莊玉武|非法經(jīng)營(yíng)罪：從類(lèi)推幽靈到現(xiàn)代法治重構(gòu)（下）

比較法刑辯

【摘要】

只了解一個(gè)國(guó)家的法律，其實(shí)你對(duì)這個(gè)國(guó)家的法律一點(diǎn)都不了解。

就像你只讀中國(guó)史，不讀世界史，你不可能讀懂中國(guó)史。

所以，環(huán)球同此涼熱。

中國(guó)刑法中的非法經(jīng)營(yíng)罪（第225條）因其“兜底條款”的無(wú)限擴(kuò)張性，已成為現(xiàn)代刑法體系中極具爭(zhēng)議的“口袋罪”。知名媒體人劉老虎，也曾因這個(gè)罪名被羈押。

正如清華大學(xué)著名教授勞東燕教授所說(shuō)，這個(gè)罪名至少包含（拆為）一百多個(gè)罪名。

本文通過(guò)比較法視野，追溯該罪名濫觴于古代社會(huì)的“類(lèi)推原則”本質(zhì)，指出其作為國(guó)家主義與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法律遺產(chǎn)的歷史局限。本文通過(guò)詳盡引證納粹德國(guó)、蘇聯(lián)及大清律例的相關(guān)條文，論證非法經(jīng)營(yíng)罪在罪刑法定原則下的正當(dāng)性危機(jī)，并提出基于“比較法刑辯”理念的深度防御策略。

一、法律譜系：非法經(jīng)營(yíng)罪是類(lèi)推原則的“幽靈”

非法經(jīng)營(yíng)罪的核心危機(jī)在于“兜底條款”所隱藏的類(lèi)推思維。在比較法視野下，這并非現(xiàn)代法治的產(chǎn)物，而是古老殘酷、劣質(zhì)刑法的殘余，是古代法之“類(lèi)推原則”的“活化石”。

類(lèi)推原則（Analogy）在古代歐洲法律史中占據(jù)著舉足輕重的地位。它不僅是一種填補(bǔ)法律漏洞的技術(shù)，更體現(xiàn)了古代歐洲人對(duì)“實(shí)質(zhì)正義”與“法理邏輯”之間關(guān)系的早期探索。

以下為您梳理類(lèi)推原則在古代歐洲的起源、全盛及轉(zhuǎn)型的歷程：

1.萌芽期：古希臘的“衡平”思想

類(lèi)推原則的邏輯起點(diǎn)可以追溯到古希臘。亞里士多德在《倫理學(xué)》中提出了“衡平”（Epikeia）的概念。他認(rèn)為，法律是普遍性的，但社會(huì)生活是復(fù)雜的，法律由于其普遍性而不可避免地存在局限。當(dāng)出現(xiàn)法律未明文規(guī)定的情況時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)像立法者親自臨場(chǎng)一樣，根據(jù)正義的本質(zhì)來(lái)解釋和適用法律。這種“以類(lèi)比求正義”的思想，為后世的類(lèi)推奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)。

2.成型期：古羅馬法的“擴(kuò)張解釋”與“擬制”

真正將類(lèi)推轉(zhuǎn)化為精妙法律技術(shù)的是古羅馬法。

·阿奎利亞法（Lex Aquilia）的擴(kuò)張：在羅馬共和國(guó)時(shí)期，法律規(guī)定極其嚴(yán)格且僵化。例如，關(guān)于損害賠償?shù)姆勺畛鮾H限于“直接接觸”導(dǎo)致的身體傷害。但羅馬大法官（Praetor）通過(guò)類(lèi)推，將法律適用范圍擴(kuò)大到了非直接接觸的損害（如驚嚇導(dǎo)致牲畜跌落懸崖），這種方法被稱為“類(lèi)推訴訟”。

·法律擬制（Legal Fiction）：羅馬法學(xué)家經(jīng)常使用“擬制”手段，即假設(shè)某個(gè)不存在的事實(shí)存在，從而套用相似的法律條文。這種“指鹿為馬”式的法律技術(shù)，本質(zhì)上就是一種強(qiáng)制性的類(lèi)推，目的是在不廢除舊法的前提下，解決新出現(xiàn)的社會(huì)糾紛。

3.全盛期：中世紀(jì)注釋法學(xué)派與普通法系

在中世紀(jì)，類(lèi)推原則在教會(huì)法和早期世俗法中達(dá)到了頂峰。

·注釋法學(xué)派（Glossators）：11世紀(jì)末，隨著羅馬法在歐洲復(fù)興，波倫亞的法學(xué)家們開(kāi)始通過(guò)注釋《民法大全》來(lái)解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。由于古羅馬法律條文有限，他們大量使用類(lèi)推邏輯（Argumentum a simili），認(rèn)為“相同的理由應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生相同的法律結(jié)果”。

·英美普通法（Common Law）：早期的英國(guó)法律幾乎完全依賴類(lèi)推。法官在審理新案件時(shí)，會(huì)尋找類(lèi)似的先例（Precedent），并論證當(dāng)前案件與先例具有相似的實(shí)質(zhì)。這種“由案及案”的推理方式，本質(zhì)上就是類(lèi)推原則的常態(tài)化應(yīng)用。

4.古代中國(guó)：大清律例的“不應(yīng)得為罪”

在啟蒙運(yùn)動(dòng)前的法律思維中，“實(shí)質(zhì)正義”往往凌駕于“形式明確性”。

·法條引證：《大清律例·刑律·雜犯》規(guī)定：“凡不應(yīng)得為而為之者，杖八十；情節(jié)重者，杖一百?！?/strong>

·法理分析：這是中國(guó)古代最典型的“口袋罪”。其立法邏輯在于，只要法官認(rèn)為某種行為“不妥”或“不應(yīng)”，即便法律無(wú)明文規(guī)定，也可比照入罪。非法經(jīng)營(yíng)罪的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為”，在精神內(nèi)核上與這種“不應(yīng)得為”的模糊規(guī)制高度契合，體現(xiàn)了從“臣民管理”而非“公民權(quán)利”出發(fā)的陳舊邏輯。

5.沖突與轉(zhuǎn)型：?jiǎn)⒚蛇\(yùn)動(dòng)后的衰落

類(lèi)推原則在歐洲的命運(yùn)轉(zhuǎn)折點(diǎn)出現(xiàn)在18世紀(jì)。

·罪刑法定的崛起：隨著貝卡利亞、孟德斯鳩等啟蒙思想家提出罪刑法定原則，歐洲法律界開(kāi)始對(duì)類(lèi)推原則產(chǎn)生強(qiáng)烈的警惕。他們認(rèn)為，類(lèi)推給予了君主和法官過(guò)大的權(quán)力，使法律變得不可預(yù)測(cè)，是對(duì)公民自由的威脅。

·民法法系的禁令：在拿破侖法典編纂后的歐洲大陸法系國(guó)家，類(lèi)推在刑事領(lǐng)域被嚴(yán)格禁止（禁止類(lèi)推入罪），僅在民事領(lǐng)域作為填補(bǔ)法律漏洞的最后手段被保留。

6.黑暗的一頁(yè)：20世紀(jì)的復(fù)燃

值得注意的是，類(lèi)推原則在古代歐洲雖然帶有“追求正義”的色彩，但在20世紀(jì)初的歐洲卻經(jīng)歷了一次病態(tài)的回潮。

（1）德國(guó)：廢除罪刑法定原則，轉(zhuǎn)為類(lèi)推原則

·1935年德國(guó)刑法：納粹黨為了打擊政敵，廢除了魏瑪共和國(guó)確立的禁止類(lèi)推原則，允許法官根據(jù)“民族健全感情”進(jìn)行類(lèi)推。這標(biāo)志著類(lèi)推原則從一種“法律發(fā)現(xiàn)的技術(shù)”徹底淪為“權(quán)力壓迫的工具”。這一血腥教訓(xùn)，也直接促成了二戰(zhàn)后歐洲各國(guó)對(duì)禁止類(lèi)推原則的絕對(duì)堅(jiān)守。

納粹往往視“罪刑法定”為行政權(quán)力的枷鎖，通過(guò)引入“類(lèi)推”來(lái)實(shí)現(xiàn)政治意志對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的全面控制。

·法條引證：1935年6月28日修訂后的納粹德國(guó)《刑法典》第2條（StGB §2）規(guī)定：“任何行為，凡依法律明文規(guī)定應(yīng)受處罰，或依刑法典的基本思想及民族之健全感情（gesundes Volksempfinden）應(yīng)受處罰者，均應(yīng)處以刑罰。”

·法理分析：該條文徹底拋棄了“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，代之以極度模糊的“民族健全感情”。非法經(jīng)營(yíng)罪在司法實(shí)踐中被用于規(guī)制“各種看不慣的新興經(jīng)營(yíng)行為”，本質(zhì)上是將“行政管控的舒適感”凌駕于法律的確定性之上，是“健全感情”入罪思維在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的變體。

蘇聯(lián)法制的基因移植：1926年刑法典的類(lèi)推制度——“社會(huì)危險(xiǎn)性”概念的創(chuàng)制

非法經(jīng)營(yíng)罪的直接血緣來(lái)自蘇聯(lián)。蘇聯(lián)刑法強(qiáng)調(diào)“社會(huì)危險(xiǎn)性”高于“條文明確性”。

A.“社會(huì)危險(xiǎn)性”與“法益侵害”的區(qū)別

在德日刑法理論中，對(duì)應(yīng)的概念是“法益侵害”。

法益侵害：側(cè)重于對(duì)具體權(quán)利（財(cái)權(quán)、生命權(quán)）的實(shí)際損害，更具象、更客觀。

社會(huì)危害性：側(cè)重于對(duì)“秩序”的威脅，帶有強(qiáng)烈的政治評(píng)價(jià)色彩和主觀色彩。

B.蘇聯(lián)刑法中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”替代“罪刑法定”

1926年《蘇俄刑法典》第16條正式確立了類(lèi)推制度。其核心思想是：只要一個(gè)行為具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”，即便法律無(wú)明文規(guī)定，也可以比照最類(lèi)似的條文定罪。

邏輯異化：蘇聯(lián)法學(xué)將刑法視為保護(hù)國(guó)家指令性計(jì)劃的工具。在這種邏輯下，任何脫離國(guó)家分配體系的交易都被定義為“投機(jī)倒把”。

法條引證：1926年《蘇俄刑法典》第16條（類(lèi)推原則）規(guī)定：“如某一社會(huì)危險(xiǎn)行為并未為本法典所明文規(guī)定，則應(yīng)根據(jù)本法典最相類(lèi)似的犯罪行為的條文，確定其責(zé)任的根據(jù)與限度。”

·歷史關(guān)聯(lián)：該邏輯直接催生了1960年《蘇俄刑法典》第154條的“投機(jī)倒把罪”（Spekulyatsiya）。中國(guó)1979年刑法第117條的投機(jī)倒把罪（非法經(jīng)營(yíng)罪的前身）及第79條的類(lèi)推原則，均是這一模式的完整克隆。即便1997年廢除了類(lèi)推，但非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底項(xiàng)實(shí)質(zhì)上成為了類(lèi)推制度的“合法避風(fēng)港”。

總之，在古代歐洲，類(lèi)推原則最初是作為一種“法律補(bǔ)救工具”出現(xiàn)的，體現(xiàn)了人類(lèi)在立法技術(shù)尚不成熟時(shí)對(duì)“實(shí)質(zhì)正義”的追求。然而，歷史證明，沒(méi)有制度約束的類(lèi)推極易走向人治。現(xiàn)代歐洲法治的核心，正是通過(guò)確立“禁止類(lèi)推”來(lái)劃定權(quán)力的邊界，完成從“法官造法”到“立法主導(dǎo)”的文明躍遷。

二、中國(guó)式演變：從“投機(jī)倒把”到“非法經(jīng)營(yíng)”1. 1979年刑法的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基因：借鑒蘇聯(lián)刑法類(lèi)推原則及立法個(gè)罪

·法條引證：1979年《刑法》第117條規(guī)定：“違反工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的……處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！?/p>

·分析：此時(shí)的邏輯是：國(guó)家計(jì)劃是法律的最高邊界，任何計(jì)劃外的商業(yè)流動(dòng)都是對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的“背叛”。

2. 1997年刑法的形式法治與實(shí)質(zhì)擴(kuò)張

1997年刑法廢除了“投機(jī)倒把罪”，轉(zhuǎn)而設(shè)立“非法經(jīng)營(yíng)罪”。雖然在罪狀上進(jìn)行了列舉，但第225條第4項(xiàng)的設(shè)置，使得該罪名從一個(gè)“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)口袋”變成了一個(gè)“行政許可口袋”。隨著司法解釋的不斷填充，該罪名已涵蓋金融、電信、出版、煙草、POS機(jī)、危險(xiǎn)廢物等數(shù)十個(gè)領(lǐng)域，其擴(kuò)張速度遠(yuǎn)超立法修訂。

三、經(jīng)濟(jì)制度基石的斷裂：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（指令經(jīng)濟(jì)）與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法理分野

非法經(jīng)營(yíng)罪的存續(xù)，本質(zhì)上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的“僵尸邏輯”在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)軀殼中的寄生。

比較維度

計(jì)劃經(jīng)濟(jì) (Planned Economy)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) (Market Economy)

經(jīng)營(yíng)權(quán)本質(zhì)

行政特許制：法無(wú)授權(quán)不可為

營(yíng)業(yè)自由權(quán)：法無(wú)禁止即可為

刑法功能

指令守衛(wèi)者：懲罰不聽(tīng)話的行為

權(quán)利裁判員：懲罰侵害他人的行為

違法判定標(biāo)準(zhǔn)

違反行政意志（如無(wú)證經(jīng)營(yíng)）

造成法益侵害（如欺詐、暴力）

立法技術(shù)基礎(chǔ)

類(lèi)推/比附（為了不留死角）

罪刑法定/明確性（為了劃清界限）

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交換是自發(fā)的。如果僅僅因?yàn)椤皼](méi)有證”就入罪，本質(zhì)上是將市場(chǎng)主體視為行政權(quán)的附庸，而非獨(dú)立的法律主體。

四、比較法視閾下的“缺席”：歐美國(guó)家為何拒絕此罪名？（一）歐美主流國(guó)家

在歐美法治發(fā)達(dá)國(guó)家，并不存在概括性的“非法經(jīng)營(yíng)罪”。這并非因?yàn)槠洳还芾硎袌?chǎng)，而是源于對(duì)罪刑法定原則的嚴(yán)格恪守。

1.明確性審查的憲R法底線：在美國(guó)，一個(gè)包含“其他嚴(yán)重?cái)_亂秩序行為”的刑事條款，會(huì)因?yàn)椤斑^(guò)于模糊（Void for Vagueness）”而被判定違E憲。

2.行政違法與刑事犯罪的隔離壁壘：

o德國(guó)經(jīng)驗(yàn)：依據(jù)《德國(guó)營(yíng)業(yè)條例》（GewO）第144條，無(wú)證經(jīng)營(yíng)原則上僅構(gòu)成“秩序違反行為”（行政違法），處以罰金。

o刑法介入標(biāo)準(zhǔn)：只有當(dāng)無(wú)證經(jīng)營(yíng)伴隨具體的法益侵害，如《德國(guó)刑法典》（StGB）第263條（詐騙罪）或《稅收通則》（AO）第370條（逃稅罪）時(shí)，才啟動(dòng)刑事程序。

3.行業(yè)分散立法的科學(xué)性：如日本通過(guò)《藥事法》、《旅館業(yè)法》針對(duì)特定行業(yè)精準(zhǔn)定罪，而非通過(guò)一個(gè)概括性口袋罪來(lái)“一網(wǎng)打盡”。

（二）例外：俄羅斯的“非法創(chuàng)業(yè)罪”

當(dāng)代俄羅斯沿襲了蘇聯(lián)刑法投機(jī)罪，并將其改為“非法創(chuàng)業(yè)罪”。但是俄羅斯法律界對(duì)《俄聯(lián)邦刑法典》第171條（非法創(chuàng)業(yè)罪、或非法商業(yè)活動(dòng)罪）進(jìn)行了深刻反思。目前，俄羅斯正致力于提高入罪的數(shù)額門(mén)檻，并建立“行政前置程序”，即對(duì)于初次違規(guī)者禁止刑事追訴，通過(guò)制度設(shè)計(jì)遏制強(qiáng)力部門(mén)對(duì)企業(yè)的尋租行為。

以下是《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》（Уголовный кодекс Российской Федерации）第171條“非法商業(yè)活動(dòng)罪”的法律中文譯文。

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第171條：

在依法必須進(jìn)行登記或取得許可證（特殊許可）的情況下，未經(jīng)登記或未取得許可證（特殊許可）而從事商業(yè)活動(dòng)，若該行為對(duì)公民、組織或國(guó)家造成了大額損害，或者涉及獲取大額收入的：

處罰（Наказывается）：

·處以最高30萬(wàn)盧布的罰金，或被告人最高2年的工資或其他收入；

·或處以最高480小時(shí)的義務(wù)勞動(dòng)；

·或處以最高6個(gè)月的拘役。

第二部分(Часть вторая)

實(shí)施上述行為，且具有下列情形之一的：

（甲）由有組織的團(tuán)伙實(shí)施的；

（乙）涉及獲取特大額收入的：

處罰（Наказывается）：

·處以10萬(wàn)至50萬(wàn)盧布的罰金，或被告人1至3年的工資或其他收入；

·或處以最高5年的強(qiáng)制性勞動(dòng)；

·或處以最高5年的有期徒刑，并處（或不并處）最高8萬(wàn)盧布的罰金或被告人最高6個(gè)月的工資收入。

關(guān)鍵數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（備注）

根據(jù)俄羅斯刑法典第170.2條之規(guī)定，針對(duì)第171條的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如下（2024年4月最新修訂）：

1.大額收入/損害 (Крупный размер)：指超過(guò)3,500,000（三百五十萬(wàn)）盧布。

2.特大額收入(Особо крупный размер)：指超過(guò)13,500,000（一千三百五十萬(wàn)）盧布。

但是，請(qǐng)注意俄羅斯刑法這一條文的精簡(jiǎn)程度與中國(guó)刑法第225條形成對(duì)比，其最大的特點(diǎn)在于沒(méi)有設(shè)置模糊的“其他”兜底條款，且入罪的經(jīng)濟(jì)門(mén)檻（大額標(biāo)準(zhǔn)）近年呈現(xiàn)大幅上調(diào)趨勢(shì)，體現(xiàn)了對(duì)商業(yè)活動(dòng)去刑事化的立法導(dǎo)向。

作者：莊玉武律師