行政裁量被認為是行政法治的核心內容，可包含行政立法階段的裁量規范制定與規范適用階段的個案裁量。行政處罰作為直接減損相對人權益或增加相對人義務的行為，對行政處罰的裁量在理論上早已引發學者的熱烈討論，但食品小業態領域的處罰裁量問題卻鮮見專門研究。近年來，“芹菜案”、“方林富炒貨店案”等“小案值大處罰”案件均引起社會巨大反響，行政機關在這些案件中往往因作出的處罰金額與小業態從業者的獲利金額相差較大而被社會輿論懷疑處罰不當。

上述案件中均以罰款作為主要處罰方式。若僅從是否超出法律規定幅度的角度上看，兩處罰決定的罰款數額的確位于法律規定的范圍內。但是，后續司法程序的啟動以及社會輿論的曝光和關注表明案件并未就此結束，重新思考此類案件中行政行為合法性和合理性因此具有必要性。“執法權限范圍內”意義上的合法性與比例原則、平等原則與正當原則等基本原則所衡量的合理性評價之間存在割裂，導致處罰行為合法卻顯失妥當。這可能是由于上位法與食品小業態本身的特點所導致，更反映出行政處罰本身的懲戒性與適用中的謙抑性要求在食品小業態的語境下存在設定上的矛盾。此外，在數字政府與自動化裁量興起的浪潮下，機器自動化裁量在便利行政機關裁量的同時也增加了權力空轉、怠于逸脫等問題。

廣州大學法學院的肖平輝和漢堡大學法與經濟學研究所的王佳陽*在“芹菜案”的背景下就現有處罰裁量機制設計、所導致的邏輯矛盾與可能的解決方案展開討論，以期對食品小業態領域行政機關實現良法善治提供有益參考。

1 “芹菜案”基本案情

當事人羅某夫婦在陜西省榆林市從事蔬菜糧油的個體經營。2021年10月，榆林市榆陽區市場監督管理局在其開展的食品安全“雙隨機”抽檢中提取了羅某從批發農貿市場進貨7 斤芹菜中的2 斤作為樣本進行檢測，該批芹菜被檢出毒死蜱殘余超標。剩余的5 斤芹菜已被銷出且羅某無法獲得購買者信息以召回售出的芹菜，也無法提供所購得芹菜的進貨臺賬。毒死蜱又名氯吡硫磷，此類殺蟲劑被我國農業部要求于2016年12月31日起禁用于蔬菜，屬于《中華人民共和國食品安全法（2021版）》（以下簡稱“《食品安全法》”）第124條第1款第（一）項中的“農藥殘留”。羅某夫婦無法提供進貨臺賬，無法證明已履行法律規定的進貨查驗義務，行政機關無法適用《食品安全法》第136條的免罰條款。榆陽區市場監督管理局根據《陜西省市場監督管理局行政處罰裁量權適用規則》《陜西省市場監督管理局行政處罰裁量基準》的“《中華人民共和國食品安全法》行政處罰裁量基準”中第10項“一般情形”對羅某夫婦作出沒收違法所得20 元并處以6.6萬 元罰款的行政處罰。

羅某夫婦對行政處罰決定不服并提起行政訴訟，請求撤銷該處罰決定。初審法院認為案件的處罰主體和程序并無違法情形且適用法律正確，判決駁回原告訴求。羅某夫婦提出上訴后，二審法院對一審法院的判決結果予以維持。一審與二審法院對被訴行政行為合法性均作出肯定性評價，但2022年國務院第九次大督查第十六督查組在陜西督查過程中將這一案件定性為“過罰不當”，并建議“不能過度懲罰”。

結合法院對處罰決定的肯認以及國務院督查組對案件的定性，這一案件似乎折射出諸多問題：其一，針對案件處理結果可能存在對立的兩方，其中一方是執法機關和肯定處罰決定的法院，另外一方則是國務院督查組以及質疑處罰決定合理性的社會公眾。其二，存在可能對立兩方的原因可能是對現行法律和裁量基準的適用方式存在差異。案件中的執法機關已根據案件事實比對所在省份的裁量標準作出裁量結果，法院對行政行為合法性的審查也基于這一過程得出肯定性結果。國務院督查組認為該處罰決定與案件的嚴重程度不相匹配，執法機關存在適用裁量基準偏嚴的問題。其三，若進一步探求兩方得出不同結論的原因，可發現盡管國務院督查組和社會公眾認為行政機關的執法方式存在問題，執法機關和法院得出處罰和審查決定所依據的標準是裁量規范，在缺乏更加完善的制度背景下，行政機關很難突破裁量規范而徑直作出處罰決定。因此，有必要通過對裁量規范進行梳理，結合案件背景尋找現行裁量規范中可能存在的問題。

2 現存裁量規范梳理與分析

食品小業態行政處罰裁量規范以裁量基準作為表現形式，行政機關作為規范適用主體，在個案中針對不同情況進行適用，以在公平性前提下發揮行政的靈活性。2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）第34條將行政機關首次納入裁量規范制定主體的范圍中，隨著“芹菜案”所指向的問題癥結以及制定主體的擴充，對行政處罰裁量基準的性質與內容進行梳理分析具有必要性。

2.1 裁量基準性質辨析

有學者將裁量基準定義為行政機關根據授權法的意旨，對法定授權范圍內的裁量權予以情節的細化和效果的格化，事先以規則形式設定的一種具體化判斷選擇標準。這種定義方式將裁量基準設定為“情節（要件）-效果”的格式，因此同時存在情節上與效果上兩種類別的裁量。同時，行政機關加入制定主體行列也導致形式更加多樣。以廣東省為例，廣東省市場監督管理局在2025年根據2012年施行的《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》制定了《廣東省市場監督管理局行政處罰裁量權基準》，與該基準相配套的《廣東省市場監督管理局行政處罰裁量權適用規則》對如何行使處罰裁量權尤其是否減輕處罰也有進一步規定。可見，針對食品小業態的行政處罰裁量基準存在政府規章與其他規范性文件針對相同或類似行為共同規定的情況。正如有學者提出的，只要享有裁量權就有權制訂裁量基準，承載裁量基準的形式也必然是多樣的，可以是規章，也可以是規范性文件。各地還采用不同形式、層級的規范性文件對本轄區內的食品小業態進行管理，除云南省制定地方政府規章進行管理之外，其他省份均采用制定省級地方性法規并多伴有地方政府規章具體規定的方式。河北、山西與廣東等19 個省份采用制定專門食品小業態管理條例的方式，安徽、福建與四川等7 個省則采用設立本省食品安全條例內專章的方式對食品小業態進行規制。因此目前我國對于食品小業態的管理存在界分種類不同、依據層級不同、規制形式不同的特點。

2.2 裁量基準內容梳理

對裁量因素的內容梳理結合情節（要件）-效果的格式可從要件即影響裁量的因素和作出處罰決定的幅度進行討論。回歸到本文研究的出發點，相對人是因所售賣的芹菜上被檢測出農藥殘留超標而受罰，農藥殘留作為食品小業態中最常見的問題之一，下文也將針對這一問題所涉及到的裁量因素和處罰幅度展開。

在裁量因素設定上，現存各地裁量因素主要以國家市場監管總局在2020年發布的《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》作為參考材料進行設定，并以不予行政處罰、從輕或者減輕行政處罰以及從重行政處罰進行劃分后地方再行細化創新。在總體上，對裁量因素的設定主要是從食品小業態從業者本身情況、所銷售的產品種類、違法程度、所造成的危害后果等方面展開。從食品小業態從業者本身情況來看，我國食品小業態“小、多、雜、亂”四大特點中的“小”與“多”既包括食品小業態的經營實體，也包括食品小業態從業者本身。食品小業態從業者本身影響裁量尺度的因素主要有從業者是否存在過錯、從業者的年齡與精神狀態、從業者是否存在經濟困難或者因殘疾導致的經濟困難、從業者添加食品添加劑或者農藥的方法與手段等。從違法程度來看，裁量因素涵蓋的范圍較廣，其主要包含所殘留的食品添加劑或農藥的超標程度、所殘留的食品添加劑或農藥的危害性、涉案產品的銷售范圍、食品小業態經營實體的規模以及食品小業態從業者的違法所得數量等。對于所造成的危害后果，裁量因素通常由給消費者造成的人身與財產損害構成。

在處罰幅度的設定上，各省份制定的針對食品小業態行政處罰的地方性法規呈現出多樣化的態勢。若以農業發達程度對現存地方性法規進行劃分，則可將各省份分為發達省份、一般省份與欠發達省份。一般而言，食品小業態由于以農業產品為主，故農業越發達的省份中食品小業態的發展程度越高。隨著該省份內的食品小業態從業者越多、形成的經營實體越多，相應地，該省份對食品小業態的管控力度相比較其他省份也會更高，這往往意味著該省份出臺的地方性法規中對于食品添加劑與農藥殘留的行政處罰力度更大。但經梳理現存裁量規范內容可發現，各省份所設計的處罰幅度沒有完全依照這一設定。例如，同時屬于農業強省與經濟發達地區的廣東省將食品攤販經營禁止經營的食品的處罰幅度定為二百元以上二千元以下（《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》第53條）。屬于欠發達地區的貴州省將食品生產加工小作坊、小餐飲店與食品攤販區分規定，當前兩者出現違反規定且拒不改正時，由市場監督管理部門處以二千元以上二萬元以下罰款；而當食品攤販從業者違反規定且拒不改正時，其將被處以五十元以上二百元以下罰款（《貴州省食品安全條例（2023年修訂）》第79及第84條）。又如，作為發達地區的北京市對小作坊、小餐飲店、小食雜店處五千元以上五萬元以下罰款，對食品攤販處五千元以上一萬元以下罰款（《北京市小規模食品生產經營管理規定》第26條）。屬于欠發達地區的廣西壯族自治區則做出統一規定，由市場監督管理部門處二千元以上二萬元以下罰款（《廣西壯族自治區食品小作坊小餐飲和食品攤販管理條例（2020年修正）》第38及第41條）。貴州與廣西兩省份不僅在處罰幅度上存在差異，在處理方式上也有不同。由此可見，各省份對食品小業態產品出現食品添加劑超標或者農藥殘留超標等情況下設定的行政處罰尺度并不完全依照地區發達程度或者農業發達程度。

標準的設計在理論上應當符合學者提出的減少某一行為造成的成本以及為了減少該行為成本而作出修正成本的公益性目標、促進某些行業和企業的外在私益目標與某種程度上能夠提高行政機關聲譽與預算的內在私益目標。公益目標與私益目標是否得到滿足實際上需要對行政機關的執法過程與結果進行評價，但在“芹菜案”的具體語境中，行政機關需要食品小業態從業者繳納較大數額的罰款以完成減少違法行為的目標，從成本效益的比較分析角度上看，罰款存在“違法+被發現”必要前提，并非固定成本而為可變成本。相應而言，從業者可能因為購買因存在農藥殘留而價格較低的原材料導致所需承擔的固定成本變低，因此定價上也可能更具優勢而導致預期效益增加，這表明盡管存在罰款數額的威懾，從業者仍然有可能鋌而走險貿然違法。同時，正如類似的“小案值大處罰”案件發生之后，常有社會輿論懷疑過罰是否相當的問題。可見，現有裁量機制的設定暗含著適用上的矛盾，阻礙目標的實現，下文將對可能存在的矛盾進行分析。

3 “芹菜案”反射出的矛盾

“芹菜案”中的行政處罰決定引發公眾對行政機關行政能力的懷疑，其原因在于相對人僅售出5 斤芹菜且純利潤不足10 元，卻招致6.6萬 元的罰款。貨值金額與處罰金額之間的巨大差距使得該行政處罰決定的合理性廣受懷疑。此類案件中，若回歸到具體的處罰決定，罰款數額的確是在法律規范所規定的處罰幅度內作出。在合法性之外，公眾對合理性的懷疑折射出行政機關因裁量規范設定矛盾面臨適用過程中的執法矛盾。

3.1 貨值金額與處罰的矛盾

3.1.1 食品小業態的性質

食品小業態從中央到地方出現不同的定義，地方省份的定義以列舉類型的方式進行，但主要在“食品小作坊”“小食雜店”“小餐飲店”與“食品攤販”4種類型中選擇列舉。國家市場監管總局對食品小業態并無定義，但將食品生產加工小作坊定義為具有固定生產場所、從業人員較少、生產規模較小、主要從事傳統食品、地方特色食品等生產加工活動，滿足當地群眾食品消費需求的市場主體。該定義將食品小作坊所從事的食品種類主要限定在傳統食品、地方特色食品。有學者認為該定義范圍過于狹窄，在排除餐飲和流動攤販的前提下，食品小作坊與食品生產企業最大的區別是食品小作坊沒有生產許可證，凡是沒有取得生產許可證的單位或者個體都應當納入食品小作坊的范疇之內。這一定義將食品小作坊的范圍擴展得極大，以是否取得行政許可作為區分方式不僅無法體現出食品小業態的特點，還為行政機關“一刀切”式執法提供更多可乘之機。

食品小業態的“小、雜、亂、多”具體可表現為生產銷售規模小、食品種類復雜、分布范圍散亂與經營主體數量多。以內蒙古自治區為例，截至2024年4月，全區有食品小作坊1.6萬 家、小餐飲店2.65萬 家、小食雜店4.1萬 家、食品攤販0.86萬 家，食品小業態從業人員達10萬余人。截至2020年11月，廣東省內已獲取食品經營許可證的小餐飲店共64.2萬 戶（《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例（修訂草案征求意見稿）的起草說明》），未辦理許可的小餐飲如流動小餐飲攤販的數量可能更加龐大至難以估算。而截至2025年9月，廣西壯族自治區內有備案食品攤販2.2萬 戶，自治區執法部門已經聯同各地政府盡管在食品攤販辦理備案上作出努力，但未備案攤販在自治區中可能依然廣泛存在。目前通常將小餐飲店、小食雜店與食品攤販的管理并入對食品生產加工小作坊的管理中，他們所銷售的產品多為低附加值的初級農產品或經簡單加工后的特色食品。以小餐飲店為例，北京市的小餐飲店經營范圍集中于早餐、快餐、小吃等，多由下崗職工、失業、農村人口和流動人口等經營，產業規模小，資金投入和基礎設施投入少，技術門檻不高。如此龐大的數量通常是為了滿足店家周邊小范圍居民的需要，在便利居民生活的同時也給行政機關執法帶來極大的挑戰。有學者曾對小微經營者對營商環境反映問題進行統計，2024年第4季度，小微經營者對營商環境不滿意的成因集中表現為“監管與執法公平公正”（占比為29.6%）、“亂收費亂罰款亂攤派”（占比為26.4%）與“停業停產一刀切”（占比為21%）。

3.1.2 上位法的規定

小微經營者對營商環境的投訴為何集中于監管與執法是否公平公正以及行政機關收費罰款問題呢？通過對行政機關所依據法律的梳理以及執法實踐的分析，可認為存在三方面的原因。其一，上位法的規定。《食品安全法》第124條規定，生產經營致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品，由行政機關沒收違法所得和違法生產經營的食品，食品貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下的罰款。盡管存在第136條滿足經營者履行進貨查驗義務且有充分證據證明其不存在主觀過錯情況下的免罰條款，由于羅某夫婦無法提供相關證據，這一免罰條款在本案無法得到適用。對于《行政處罰法》第5、6條所規定的過罰相當原則與處罰與教育相結合原則在本案是否得到適用的問題，若從特別法優先于一般法的原則進行判斷，《食品安全法》的具體規定在可適用性與可操作性上應當優先于《行政處罰法》所規定的處罰原則。從《食品安全法》的文本規定上看，行政機關所作出的處罰金額的確位于其處罰區間，盡管該處罰金額引發社會公眾廣泛的爭論，不少人對此提出反對意見。行政機關的執法過程仍然具有正當性，有學者認為這一問題屬于立法問題而非執法問題，且正是行政機關堅持其執法功能定位的體現。其二，食品小業態監管的特殊性。食品小業態同時擁有食品監管的特殊性與小業態監管的特殊性，行政機關對食品小業態的監管也同時面臨來自這兩方面的挑戰。食品是必需消費品，也是主要消費品，食品消費在一定程度上可以成為居民生活水平與市場經濟活躍度的指向標，因為食品作為一種最基本的生理需要，一旦被完全滿足，它將不再在消費行為中體現。行政機關若采用更加激進的監管方式，可能會對市場主體參與的活躍度造成影響。這種結果可能與行政機關的執法目的相背離，因為行政機關根據法律法規對食品小業態從業者作出處罰的目的之一即為減少因假冒偽劣產品導致進一步的惡性競爭，改善食品小業態的市場環境，促進市場經濟活躍度的提升。不同于成熟的流水線工廠作業，食品小業態從業者的經濟基礎較薄弱，大多數情況下難以一次性負擔高額的罰款，而若執法人員作出較低數額罰款的決定時，違法成本的降低可能誘使從業者采用違法方式謀取利益，只要所獲得預期利益大于違法成本。其三，執法機關內部考核的壓力。行政機關在法律幅度范圍內作出處罰決定本身已經滿足合法性要求，這也是對行政機關基層執法人員而言更加“安全”的決定。執法人員若在幅度范圍內從輕處罰，這不僅符合法律規定，還會使相對人繳納罰款的難度降低，在某種程度上有助于減少行政處罰案件久拖不決而需要行政機關采取額外強制執行措施的情況，并減少行政資源的額外支出。此外，公民權利意識的普及導致行政復議、行政訴訟等權利救濟手段的使用愈加頻繁。為了減少行政相對人提起行政復議或者行政訴訟的情況，保障行政決定的有效執行，行政機關可能采用從輕處罰的方式提高行政相對人對行政決定的可接受程度，降低行政決定被推翻的概率。這一因素可能也與行政機關的執法環境相關，有學者認為行政機關的層級監督是依據行政系統內的隸屬關系、層級關系而產生的一種監督途徑與方式。另有學者將《中華人民共和國公務員法（2018年修訂）》第60條解釋為屬于上下級行政機關的命令-服從關系，即無論是層級關系還是隸屬關系，處于領導地位的上一級行政機關有權對下一級行政機關或者隸屬部門下達指令，下一級行政機關或者隸屬部門必須服從、執行上一級行政機關的命令。基層行政機關與上級行政機關處于嚴格的上下級層級關系，行政決定作出后不僅要受到本級行政機關負責人、上一級行政機關、同級人民政府與監察委員會的監督，也要受到更廣泛的社會公眾、新聞媒體以及行政相對人的監督。從這一角度可以理解行政機關在執法活動中傾向于作出的從輕決定，因為在法律規定幅度內進行從輕處罰，既符合法律法規的文本規定，又能從行政相對人的立場出發，減少對其權益的更多減損，是更加安全的折中選擇。

3.2 制裁性與謙抑性

3.2.1 行政處罰的性質

行政處罰是行政相對人因違反行政管理秩序而承擔權益減損或義務增加的不利后果，其目的是為了達到懲戒效果。對這一定義進行拆分可得出存在3個階段的過程：行政相對人違反國家設定的行政管理秩序-行政相對人承擔不利后果-達到懲戒目的。一般觀點認為行政處罰是一種具有法律制裁屬性的行政行為。學者將制裁分為廣義與狹義兩種：狹義的制裁是指將違法者置于比違法行為發生前更為不利的狀態，但不包括剝奪其通過違法行為所得的利益；而廣義的制裁是指對違反行政義務的行為人施加不利后果以抑制未來的違法行為，這種制裁方式包括剝奪通過違法行為所得的利益。在這種語境下，具備制裁屬性的行政處罰既是對行政相對人違反國家設定的行政管理秩序這一違法狀態的確認，也是對潛在違法行為的威懾，同時滿足社會公眾對政府行政的期待。行政機關也因此承擔著修復行政管理秩序和抑制未來違法行為的任務。需要指出的是，這種行政管理秩序是由國家設定的，所抑制的未來潛在違法行為也是防止對國家設定的行政管理秩序造成破壞。而在現代國家的觀念上，國家機器現實落地成為一種非人格的普遍意志，落實為法的權力，法的權力體現為某種抽象一般人格的普遍強制。行政機關可能兼任行政管理秩序的設立者和維護者，同時在法律作為普遍意志體現的驅動之下，行政機關傾向于快速修復被違法行為人破壞的管理秩序，這導致行政機關需要滿足公平要求的同時兼顧效率要求。這種兩層次的要求誘使行政機關在執法過程中可能出現因需要嚴格依法行政而機械適用法律以及因需要快速恢復原有秩序而作出專斷決定，最終導致行政裁量制度的落空。

機械適用法律可體現為行政機關刻板地適用“特別法優于一般法”與“法律規則優于法律原則”兩大信條。這一情況建立在，在具體領域內，《食品安全法》的規定相較于《行政處罰法》屬于特別法與法律規則的理解上，行政機關基于此理解，在適用《食品安全法》的具體條款時，忽略了《行政處罰法》一般原則之外的具體規則。正如司法實踐人員提到，一些地方的行政執法人員認為行政處罰法與諸如食品安全法等部門法律之間，是一般法與特別法的關系；作為特別法的部門法律沒有規定從輕、減輕、免除處罰的，不能適用一般法行政處罰法中有關從輕、減輕、免除處罰的規則；這種認識是錯誤的，必須注意克服。

專斷決定的作出表現為未充分考量處罰裁量因素，而主要側重于發揮行政處罰的懲戒作用。《行政處罰法》將違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度作為設定和實施行政處罰的考量因素。但在食品藥品領域，我國長期存在采用重罰主義的立法傾向，旨在解決守法成本大于違法成本的問題。因此，有學者認為這種重罰主義的立法傾向具體表現為不考慮案件的事實、性質、具體情節以及社會危害程度，而是大幅提高食品領域罰款的最低額度和最高額度。正如本案中行政機關所依據的《食品安全法》第124條規定，罰款下限數額自2015年首次修訂便從二千元提高至五萬元。由于食品領域不同于其他一般市場監管事項，食品更多與人民身體與財產安全掛鉤，且盡管食品小業態生產經營規模較小，但其所服務的范圍內也可能存在人口稠密地區如學校、居民區等。食品安全問題所產生的影響也存在長期性、隱蔽性與范圍性等特點。行政機關需要對違法行為人作出行政處罰以修復原有的食品安全生產秩序，同時利用發揮行政處罰的懲戒作用，在完成對違法行為人的“懲”后戒除未來發生類似違法行為的可能性。

3.2.2 司法機關的突破

相對人對行政機關所作的處罰決定不服并訴至法院時，司法機關將審查被訴行政行為的合法性。因行政權力尤其處罰權的擴張性與強制性，加之《行政處罰法》對過罰相當原則與比例原則的規定，謙抑理念被主張成為適用一般與具體領域處罰規則的整體性理念。據前文分析，若行政機關對行政處罰的性質理解有誤而出現機械適用法律與處罰決定專斷，處罰裁量制度功能也將因此落空。法院作為相對人權益的二次介入主體，應當通過審查行政處罰的合法性完成對相對人合法權益的保護。但基于行政機關的專業技術判斷優勢、不確定法律概念的具體化中的裁量等因素，法院會對行政機關首次干預相對人權益的活動過程予以尊重。有學者指出，如果行政處罰未能反映謙抑性立場，如處罰顯失公平、處罰與損害不成比例等，司法機關就“無需”謙抑，而應當依法糾正錯誤的行政裁量，使之符合謙抑。謙抑同時也在司法訴訟尤其涉及刑事與行政訴訟中被主張成為法院適用法律的內在要求，因此在行政機關與法院的關系中，還存在行政處罰的懲戒性與謙抑性，法院對被訴行政行為如何謙抑與審查突破兩大命題。關于行政處罰的懲戒性與謙抑性上文已作相關論述，下文將對法院如何審查被訴行政行為的合法性，是否可解決行政處罰的懲戒性與謙抑性矛盾進行分析。

從對實踐案例的統計看，法院在是否推翻處罰決定，突破行政機關制定的裁量基準問題上存在保守傾向。筆者在北大法寶數據庫中以“作坊”“攤販”與“減輕處罰”作為關鍵詞進行檢索，共得出法院文書共53 篇。在53 篇文書中，除一案件因二審法院認定事實不當、適用法律錯誤而被再審法院提起再審之外，被訴行政處罰受到法院維持的案例共有48 件，其中因行政機關已經作出從輕處罰決定的案例15 件，存在減輕處罰決定的案例16 件。被訴行政處罰決定遭到法院變更的案例僅4 件，其中存在行政機關因沒有認定屬于食品小業態存在事實認定錯誤的案例1 件。

從特定案件具體內容上看，因案情不同，法院主要因為對案件實體情況的判斷與行政機關產生差異以及行政機關存在適用法律錯誤兩種原因變更行政機關原處罰決定，但這一變更也并不絕對意味著對現有裁量規則的突破。如法院變更判決的“韭菜案”，原告陳秀娟銷售的韭菜被商丘市梁園區市場監督管理局檢測出腐霉利超標，行政機關根據《食品安全法》《行政處罰法》并參照《河南省食品藥品監督管理行政處罰裁量標準適用規則》的規定，由于案件貨值金額不足一萬元，行政機關根據現有法律與地方裁量規則的規定對其作出五萬元罰款決定。法院在判決中認為行政機關在作出行政處罰決定時沒有體現懲罰與教育相結合的原則，在結合當年實體經濟現狀與遵循類案同判、統一裁判標準的要求下突破了原有的裁量基準規定與法律規定。從裁判文書可見，法院采用的論證工具在包含從輕處罰裁量因素的基礎上僅增加基本原則、對宏觀形勢的判斷以及裁判政策。

亦有學者認為，在執行規則或適用規則的后果主義裁判場合下，法官突破法規范作出判決的幾率很小。法官先有對裁判結果的證成，再尋找能推導出此結果的法律。這一裁判思維的提出不無道理，現有案例的統計情況、法官對行政專業性的尊重以及目前“追求政治效果、社會效果和法律效果相統一”的司法政策在某種程度上也印證存在催化出后果主義裁判思維的可能性。在這種后果主義裁判思維的影響下，法院審查罰款決定合法性的同時，對該決定以及判決可能產生的后果都會被法官納入考量范圍。對后果的考慮具有合理性，但法官若認為“芹菜案”的罰款數額過高，則無法找到能推導出此結果的法律，除非突破原有裁量規范。法官因此只能在尊重行政機關依據裁量規范所作決定與突破裁量基準之間選擇，這實際上將法官突破規范的空間壓縮得極小，因為法官需要在突破現有規范和尊重行政機關但承擔潛在不合理風險之間做出選擇。因此，司法機關不論是遵守現行法律的強制性原則以及參照使用裁量基準這一地方性法規的要求，還是在嘗試突破現有裁量基準中實際表現出的說理分析，根據現有制度均難以完成突破裁量規范的命題。

概言之，行政機關在“芹菜案”所遭遇的執法矛盾以貨值金額和罰款金額之間的矛盾為表，但在理論上以謙抑性和懲戒性之間的沖突為里。食品小業態的性質與特征以及上位法的規定導致貨值金額和罰款金額之間的不協調，而行政處罰具有的懲戒目的在食品小業態的具體執法實踐上又與法律本身以及作為法律適用者的行政機關、司法機關應當奉為圭臬的過罰相當原則存在適用困難。由此可見，執法機關所適用的裁量機制在所依據的上位法、現實中食品小業態所具有的相對固定特點的共同作用下出現運作失效，下文將探討進一步完善現有裁量機制的可能舉措。

4 裁量機制的再設計

有學者認為執法環節是成文法欠缺的補充，如果法律的制定有欠合理，那么執法環節可以以一種成本最小化的方式修復法律的可接受性。我國食品小業態的源起可歸于中國近40 年的城市化工作，大量農村人口涌進城市成為城市發展的一部分力量。在野蠻生長的起點以及我國社會主義市場經濟體制的特色市場結構共同滋養下，食品小業態也具有了獨特的發展軌跡。在當前數字化執法浪潮之下，我國行政機關對食品小業態的處罰裁量機制需要應對原有執法矛盾與新發展困境的雙重挑戰，重新思考設計原有機制。

4.1 重新思考食品小業態處罰“相當性”的標準

我國執法實踐中常出現相對人主張“違法成本低，守法成本高”的難題，食品安全、環境保護等領域也不例外。立法者通過增加違法成本即加重違法行為應當承擔的不利后果以減弱潛在的違法傾向，執法人員也在這種重罰主義的立法傾向中發展出崇尚重罰主義的威懾式執法。裁量基準制度經過較長時間的發展，已經在行政處罰、行政許可等眾多領域中出現，其本身旨在通過量化行政裁量權的具體行使標準以實現控權目標，但細化標準的同時也導致裁量空間因量化標準的存在而被不當限縮，最終裁量基準設計目的落空。食品小業態領域因其特殊性使得過罰不當問題更加突出，因此需要重新思考在這一特殊領域行政機關作出的行政處罰符合“相當性”的標準，具體可從發揮比例原則的作用以及將更多裁量因素納入以完善裁量機制兩種路徑展開。

4.1.1 發揮比例原則的作用

學術界對比例原則和過罰相當原則之間的關系存在較大爭議，有觀點認為過罰相當原則包含比例原則的內容，如過罰相當原則包含比例原則中“合比例”的因素，可解釋為“狹義比例原則”。有學者持相反觀點，認為比例原則的主要內容是指最小損害原則與罪罰相當原則。這一觀點下的行政處罰被要求采用最小限度的手段修復違法行為導致的社會秩序破壞。也有學者認為比例原則借殼于過罰相當原則成為法定要求，《行政處罰法》對行政處罰應當與“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”的要求是比例原則在我國法律的體現。比例原則并沒有在我國《行政處罰法》中被明文規定，成文的法定要求雖指明行政處罰應考慮哪些因素，但沒有說明應達到什么樣的程度才構成“相當”。其中固然有在個案情況不同以及社會發展預期的共同作用下，通過留白以發揮基層執法人員的靈活性與主觀能動性，最終達到個案合理性評價得到滿足的目的。有學者指出我國過罰相當原則本身也無法提供過罰相當性判斷的標準，但在行政處罰實體裁量中，比例原則是過罰相當性的分析工具。本文同樣采納這一觀點，即將比例原則作為評價過罰是否相當的工具，那么如何適用比例原則呢？

何為比例原則？學術界與實踐界早已達成了一定共識。我國臺灣省《行政程序法》第7條要求選擇“對人民權益損害最小”的行政行為而為之，且“所造成之損害不得與達成目的之利益顯失均衡”。我國大陸地區法院對比例原則的適用最早可追溯到1999年黑龍江省哈爾濱市規劃局與黑龍江匯豐實業發展有限公司行政處罰糾紛案，法院認為行政決定“既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害”。因此，比例原則表現為追求特定行政管理目標的妥當性標準、多種方式選擇情況下追求造成最小侵害手段的最小侵害標準以及手段與目的相適應的相稱性標準。投射到食品小業態的監管語境中，比例原則表現為行政機關應當綜合考慮多種利益關系，尤其是食品小業態從業者的違法動機、居民就業機會、監管力度與市場活力等，在行政執法案件完整案情中提取所有影響最終行政處罰的各種因素，追求監管目的與處罰手段的相稱性。

如何適用比例原則？國家權力的行使必須合比例這一觀念深植于公法的發展歷史，有學者將其作為一種權衡方法，作為比例原則精髓的均衡性原則在其中權衡著利益沖突。在討論比例原則如何在執法實踐中適用的問題時，學者多主張通過制定更加細化的裁量格次，采用設定幅度內的“基準點”或劃定法定處罰幅度的“中間線”預設每一格次的裁量標準，通過完善裁量因素的標準為行政機關執法人員提供更明確的操作細則。采用更精細裁量格次具有一定合理性，因為一方面給予執法人員更加明確的指引，在成文辦法的指引下執法人員能夠更加大膽地結合具體案情作出裁量；另一方面各地區可因地制宜推出帶有本地特色的裁量標準，更細化的裁量標準出臺能夠更加貼合本地實際，避免地域上的“一刀切”。但需要明確的是，更加細化的裁量標準也可能是一把雙刃劍，事無巨細的規則盡管提供了清晰的指引，一定程度上也限制了基層執法人員的靈活操作空間，最終原有標準導致的機械適用問題再次出現，使裁量目的落空。因此，應當在細化裁量標準的基礎上應更加完善執法人員的內部自我申訴機制。說明理由與集體討論被學者認為屬于“事中的逸脫操作程序”，且若強化“首長負責制和案卷排他規則”的存在也會在一定程度上打消執法人員的操作顧慮。在行政機關的內部討論過程中，績效考核和上下級壓力同樣驅使執法人員難以靈活適用精細化后的裁量格次。因此，應當加強行政執法人員的自我申訴機制，賦予執法人員更加主動的主體地位，當行政機關內部出現上下級意見不統一，機關外部出現監察機關與行政機關意見不統一時，執法人員作為最熟悉當前案件執法全過程的裁量標準適用者，應當提交如執法紀錄與行政處罰裁量建議等文件表達基層執法人員立場，在處罰依據真實的前提下做到盡職免責。

4.1.2 發揮信用監管的作用

擴充《行政處罰法》第5條第2款所列出的裁量因素或許是重新思考過罰“相當性”的另一種思路。由于行政處罰中的裁量存在“要件-效果”的規范構造，要件的多樣化增加了執法人員的客觀化考量因素，這些因素包括相對人的主觀過錯、經濟能力與食品小業態的經營類型等，這些內容直至今日已被眾多學者所討論。國務院在2014年將食品行業作為信用管理的重點領域，全國人民代表大會于2021年再次提出“健全…以信用監管為基礎的新型監管機制，推進線上線下一體化監管。嚴格市場監管、質量監管、安全監管，加強對食品藥品…等的監管”。信用機制隨著政府的倡導被引入行政管理工具中，對食品小業態的管理或許同樣可以發揮作用。

有學者曾主張將聲譽機制引入食品安全管理體系，但由于其主要主張的是在成規模企業中引入，且彼時我國信用評級制度體系尚未完善，難以為行政機關在食品小業態行政處罰裁量方面提供更具體的參照。自社會征信體系1999年在上海開展個人消費信用服務開始，我國信用體系經歷長時間發展已有較完善的脈絡。在政府規制的角度上，信用被理解為“通過具有權威性、可量化、可公開的信息來表征的特定主體的守法或履約狀態”，即“行政主體在履職過程中，通過記錄、評價、公開和使用公民、法人或其他組織的公共信用信息達到監管目標的規制工具”。在食品小業態監管領域，信用可被理解為從業者對食品安全的守法或維持狀態，也是行政機關通過記錄、評價、公開和使用食品小業態從業者的公共信用信息以達到保障食品安全目標的規制工具。需要明確的是，食品銷售包括食品小業態具有其特殊性，生產者、銷售者與消費者之間存在較大的信息差。正如羅某夫婦從上游批發商處購買但無法提供進貨臺賬，銷售者對于批發商所批發的食品是否符合食品安全標準并不知情，只能通過與其長期合作購買的信賴、自身長期銷售而具備的一定鑒別能力對該批次食品的安全性進行判斷，但這種判斷方法所得出結論的正確性難以得到保證。同樣，消費者在判斷食品小業態從業者所銷售的芹菜是否安全時也只能依賴上述方法，因為消費者選擇與小業態從業者而非大型連鎖商超完成交易往往是通過比對兩者提供的價格、距離導致的便利程度等因素與大型商超帶來的質量保證、售后服務政策等優勢之后完成的結果。有學者將這種正常使用消費情況下難以評估特定商品的使用價值稱為“信任品價值”。這種特征使得消費者與生產經營者之間的信息差導致消費者不僅需承擔潛在的安全風險，無法在購買前以及購買過程中具備充分信心，一旦因食品安全問題產生侵權糾紛，消費者未必能夠準確判斷是因使用消費了特定食品所導致，因此食品小業態從業者的守信狀態應被列入裁量因素，在執法人員作出處罰決定的過程中發揮作用。

在具體操作問題上，應當確保消費者與食品生產經營者之間的信息差可被盡可能地彌合，這要求消費者對從業者的信用狀態做到一定程度的了解。這包含兩個方面的內容，其一，消費者應當對食品小業態從業者在食品安全保障方面的守法狀態如所在經營場所的食品衛生狀態知情。對于食品小業態經營實體的信用狀態，可參考目前餐飲實體的衛生評級公開要求，食品小業態從業者需要將其經營場所的衛生評級進行公開，消費者基于所公開的衛生評級再決定是否與該從業者完成交易。這種方式早已有之，美國洛杉磯已在1998年后強制性要求飯店披露衛生級別，有學者發現強制性披露施行后，衛生評級等級與飯店收益之間存在正相關性，等級越高的飯店收益上升越高，并且在被要求強制性披露之后，與食品有關的病例得到減少。因此，強制性披露食品衛生狀態增加了福利。其二，從業者的特定信息應當予以保護。就從業者個人信息保護的角度而言，并非信用狀態的所有信息都應當被消費者獲取，而應當將其個人信息與經營信息進行區分。有學者指出，只有在信息主體同意、重大公共利益或國家利益需要或者法律要求公開的情況下，涉及隱私的信息才可披露。但需要明確的是，我國食品小業態常以個體工商戶的形式出現，而我國《民法典》第56條則將個體工商戶在經營過程中所產生的債務與個人或家庭的財產進行綁定，因此承載食品小業態的經營實體所產生的債務與法律責任也將穿透到經營者個人層面。信用評價作為法律責任評價的重要產生方式，若強行將守信狀態與個人信用分離，不僅與法律上規定的無限責任本質產生沖突，也給消費者了解食品小業態從業者的守信狀態和執法部門開展監管增加難度。因為守信狀態和其他信用評價的分離可能被某些違法者利用，他們完全可在實施違法行為之后另謀地點重新開業，在食品小業態服務影響范圍有限的前提下，新地點的消費者對所售賣食品的安全風險并不知情，其原有的違法風險會被輕松化解。為此，出于彌合消費者與從業者、原消費者與新消費者的信息差，加強信用評價對食品小業態安全風險震懾作用的角度，從業者個人與經營身份可進行綁定，其守信狀態則應被納入從業者的信用狀態進行整體評價。

此外，目前常出現“一處失信，處處受限”“讓失信者寸步難行”等“嚴打”宣傳標語，這固然在推動社會誠信體系建設，養成良好社會風范方面具有積極作用，但也應注意到食品小業態從業者常具有收入水平較低、經濟承受能力較差等特點，若永久保留從業者因違法產生的失信狀態且在后續裁量過程中持續發揮作用，“芹菜案”的執法困境也將重演。因此，針對食品小業態行政處罰的具體語境下還需要考慮信用修復等配套補救手段，具體可通過設置信用整改觀察期加以實現。信用整改觀察期與缺乏相關標準而設置一定期限并在此期限內使用柔性執法手段的執法觀察期不同，整改觀察期可更多側重于食品小業態從業者實施違法行為后尋求緩沖信用懲戒，在整改觀察期內，若從業者按照執法機關要求在其能力范圍內減少安全風險，則可考慮修復其失信狀態并避免過度放大失信風險。

4.2 完善機器裁量機制公開渠道

公眾的知情權是行政機關進行裁量時重要的外部規制力量，公眾對行政機關裁量機制的知情既是合理行政這一行政法基本原則的要求，也是行政機關公信力的重要保障之一。英國在2006年設立食品標準局（Food Standard Agency）時下設了消費者委員會。委員會的設立將終端的消費者從規則的接收者轉變為規制的制定參與者，作為一種社會角色，消費者擁有了明確參與決策的職能。有學者指出，由于每天都有大量的食品上市供應，食品與環境、農業耕種、生產工藝等相關聯，社會共治應當作為創新監管的一種視角。我國食品小業態從業者數量眾多，每一居民都可能成為潛在的消費者，因此利益相關方更加難以估算。另外，有學者提出目前食品安全輿情危機存在突發性、廣域性、敏感性、復雜性、破壞性和持久影響性六大特點，這六大特點在目前數字政府與人工智能驅動下的新型執法浪潮共同作用下使得行政機關裁量機制的公開更具必要性，因為公眾首先應當了解，而后才有參與協商并進一步完善裁量機制的可能性。

根據執法人員介入程度由深至淺進行列舉，有學者將裁量模式區分為輔助計算模式、執行既定規則模式與機器學習模式。目前對機器輔助決策系統的使用仍然處在比較謹慎與保守的階段。在使用過程中，代碼、算法與裁量因素共同形塑了裁量結果。但在裁量系統的設計過程中，系統設計人員與實際執法人員可能因專業領域不同導致雙方對由法律法規轉譯到代碼后再轉譯為裁量結果的過程理解出現偏差。機器輔助裁量在一定程度上剝離了執法人員的主觀意志，完全相信機器裁量過程與結果既不利于發揮裁量靈活性的優勢，也不利于盡可能促進公平合理。行政機關可嘗試在加入本地區類案裁量結果、復核機器裁量結果與保留最終決策權限等手段之外，適當拓寬機器裁量機制的公開渠道，在具體操作上可分為機制采用前、機制采用中與機制采用后3 個不同階段。

機制采用前為機器裁量系統的設計與公布階段，行政機關應當對系統設計主體信息、系統使用者要求、機器將對哪些裁量因素進行考慮、裁量過程、救濟途徑等信息以通俗易懂的語言向公眾公布。對此有學者提出可采用審議模式，利用審議論壇廣泛收集民眾意見以達到科學民主化以及規則得到遵從的目的。食品小業態行政處罰裁量機制的審議過程中可能存在諸多利益相關方，從業者希望降低罰款數額與增加救濟途徑，而一般居民基于食品安全的考量或許更加傾向于維持對違法行為的打擊力度。為了避免行政過程受到特定利益集團的影響，有學者認為應當采用收益成本分析達到利益均衡裁量。各方在審計過程中對裁量機制的充分了解與參與將成為各方利益均衡的首要之舉，各方首先應當提出所關涉的利益內容，行政機關可以根據特定利益內容對裁量機制進行調整，如“芹菜案”中的貨值金額與消費者意見是否可成為行政機關考慮因應調整裁量機制的因素，對案涉貨物的事后檢驗時間、程序要求是否會給相對人造成潛在損失而行政機關可調整最終賠償數額的另一因素等等。機制適用過程中，在一般執法程序之外，執法人員還應當告知該案件將使用機器裁量系統進行裁量。機器裁量完成并經由行政機關決策并作出處罰決定之后，執法人員應再次告知相對人該案件使用機器裁量系統并列明此次裁量所涉及的特定裁量因素以及裁量規則。

5 結語

我國食品小業態在龐大的人口基數支撐下擁有充足的發展動力與廣闊的發展空間，但行政機關在執法過程中卻因食品小業態的性質與上位法的要求、行政處罰的性質與法院審查要求的謙抑性理念陷入貨值金額與處罰金額、行政處罰懲戒性與謙抑性的雙重矛盾。而行政機關所依據的裁量基準不僅在制定形式上呈現出多樣化的特征，具體細化的裁量幅度也出現百花齊放的特點。執法陷入的矛盾困境與成文規則的相對松散要求重新思考過罰“相當”的標準，應當強化比例原則的作用，在原有細化裁量具體格次的基礎上加強執法人員的主體作用與盡職免責機制。同時，更多裁量因素應當被引入裁量過程，食品小業態經營實體的守法狀態應當為消費者所知，與之配套的信用修復機制也應當被引入。在此基礎上，公開裁量機制信息、程序告知等外部監督機制也能夠為促成過罰相當提供更具廣泛性的認同來源。需要指出的是，對于裁量機制的再設計與設計后的公開僅能作為盡可能接近公平正義的眾多路徑之一，現實中對于食品小業態的執法實踐更應當與行政法理論實現良性互動，我們期待更加精細、更具可行性的論說，為提高行政合理性提供更好的解決方式。

作者簡介

通信作者：

王佳陽 碩士研究生

德國漢堡大學法與經濟學研究所

王佳陽，香港大學法學碩士，目前為德國漢堡大學、荷蘭伊拉斯姆斯鹿特丹大學法與經濟學項目聯合培養碩士研究生，并獲歐盟全額獎學金支持。曾參與國家級社科基金項目、省級科研項目并已有數個階段性成果獲得發表。主要研究方向為食品安全法、市場與監管。

第一作者：

肖平輝 副教授

廣州大學法學院

肖平輝，廣州大學法學院副教授。南澳大利亞大學法學博士。2024年哈佛法學院食品法與政策診所（Food Law and Policy Clinic）訪問學者，并在哈佛成功組織 “舌尖上的互聯網：食品電子商務如何因應全球監管味蕾的嬗變” 專題研討會，眾多全球知名專家學者齊聚一堂，共同探討食品電子商務產業發展趨勢與各國及地區政府監管策略，明晰了全球主要國家和地區面臨的機遇與挑戰。2023年聘為聯合國糧農組織法律辦公室法律顧問（Legal Consultant）。教育部全國學校食品安全與營養健康工作專家組成員（2021—2025）。曾在原國家食品藥品監管總局從事博士后研究（2015—17）。

主持完成食品安全相關國家社科基金項目及省部級項目3 項，并發表包括SSCI、EI等較高質量國際國內論文30余篇，產生一定的國際影響力。

主要研究領域：食品法（近些年重點關注食品電商）。

引文格式：

肖平輝,王佳陽.食品小業態處罰裁量問題研究: 以“芹菜案”展開[J].食品科學, 2026, 47(4): 17-26. DOI:10.7506/spkx1002-6630-20251015-084.

XIAO Pinghui, WANG Jiayang.Discretionary penalties in small food businesses: an analysis based on the “Celery Case”[J]. Food Science, 2026, 47(4): 17-26. (in Chinese with English abstract) DOI:10.7506/spkx1002-6630-20251015-084.

實習編輯：楊瑞蕾；責任編輯：張睿梅。點擊下方閱讀原文即可查看全文。圖片來源于文章原文及攝圖網

為系統提升我國食品營養與安全的科技創新策源能力，加速科技成果向現實生產力轉化，推動食品產業向綠色化、智能化、高端化轉型升級，由北京食品科學研究院、中國食品雜志社《食品科學》雜志（EI收錄）、中國食品雜志社《Food Science and Human Wellness》雜志（SCI收錄）、中國食品雜志社《Journal of Future Foods》雜志（ESCI收錄）主辦，合肥工業大學、安徽省食品行業協會、安徽大學、合肥大學、合肥師范學院、北京工商大學、中國科技大學附屬第一醫院臨床營養科、安徽糧食工程職業學院、皖西學院、滁州學院、蚌埠學院共同主辦的“ 第六屆食品科學與人類健康國際研討會 ”，將于 2026年8月15-16日（8月14日全天報到） 在 中國 安徽 合肥 召開。

長按或微信掃碼進行注冊

會議招商招展

聯系人：楊紅；電話：010-83152138；手機：13522179918（微信同號）