【作者】羅翔（中國政法大學刑事司法學院教授，博士生導師）

【來源】《法學雜志》2026年第3期“主題研究·法定犯問題研究”

內容提要：法定犯具有雙重違法性，需要順次判斷前置法的違法性與刑法的違法性。非法捕撈水產品罪的前置法包括《漁業法》和其他資源環境保護法規。當不同的前置法規范存在沖突時，應選擇對行為人有利的條款。該罪所侵犯的法益是水產資源和環境生態法益。禁漁期與禁漁區有普通規定與特別規定兩類。對于禁用的方法或工具，地方性標準不能作為刑罰的依據，部門規章規定的全國性標準也應該根據等價值原則有所甄別。非法捕撈水產品罪的犯罪對象包括水生動物和水生植物，因此，它和刑法中其他保護生物資源的罪名會發生選擇適用的問題。

關鍵詞：非法捕撈水產品罪；法定犯；《漁業法》

目次

一、問題的提出

二、非法捕撈水產品罪的前置法識別

三、前置法中禁漁期與禁漁區的規范認定

四、觸發刑事處罰的禁用工具與方法之限縮解釋

五、前置法規范競合下法條關系的選擇與適用

六、結語

一、問題的提出

2025年12月27日，全國人大常委會對《漁業法》進行了修訂，這必將影響非法捕撈水產品罪的定罪量刑。比如，新法增加了對違規垂釣的處罰規定，“在禁漁區、禁漁期違規垂釣的，沒收漁獲物、違法所得和漁具，可以并處五萬元以下的罰款”。那么，在禁漁區或禁漁期用泥鰍釣魚是否還構成犯罪呢？這并非一個可以輕易回答的問題。司法實踐中，有大量使用此類方法釣魚被判非法捕撈水產品罪的案件，被告人即便沒有漁獲或者漁獲很少，也以犯罪論處。《刑法》第340條規定了非法捕撈水產品罪，違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。2013年之前，該罪鮮有使用，但隨后開始被普遍適用。2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》規定了該罪的立案追訴標準，主要采取了數量、價值認定標準，同時對公海以外的水域采取了“兩禁”標準，也即在禁漁區、禁漁期內使用禁用的工具或者方法捕撈。2016年《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定（二）》部分提高了海洋水域的入罪標準，同時依然對公海以外的海域保留了“兩禁”標準。2022年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022年野生動物解釋》）在沿用數量標準的同時適度上調了價值標準。同時對“兩禁”標準進行了完善，采取列舉加兜底的表達方式——在禁漁區（禁漁期）使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業資源的禁用方法或者禁用工具捕撈的。另外，為了貫徹寬嚴相濟的刑事政策，司法解釋一方面增加了五種從重處罰情節，另一方面規定了從寬或免責條款，“實施第一款規定的行為，根據漁獲物的數量、價值和捕撈方法、工具等，認為對水生生物資源危害明顯較輕的，綜合考慮行為人自愿接受行政處罰、積極修復生態環境等情節，可以認定為犯罪情節輕微，不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”

在司法實踐中，“兩禁”犯罪在非法捕撈水產品罪中占絕對多數。然而，有不少“兩禁”犯罪入罪過于機械，司法解釋的兜底條款被無限擴張，定罪量刑的核心要素取決于層次較低的地方性法規甚至地方政府規章，不同省、自治區、直轄市對于禁用工具或方法的規定并不統一，不少判決嚴重抵觸民眾的基本法感，也動搖了罪刑法定原則的根基性地位。隨著新《漁業法》的生效，這一切都必須引起足夠的關注。

二、非法捕撈水產品罪的前置法識別

非法捕撈水產品罪是典型的法定犯，公眾對其違法性感知較弱，其違法性判斷首先有賴于前置法的識別，其核心要素取決于保護水產資源法規這種作為前置法的空白罪狀，然而何謂保護水產資源法規，存在較大的分歧。

（一）前置法的范圍

由于非法捕撈水產品罪屬于《刑法》分則第六章第六節破壞環境資源保護罪，因此《環境保護法》是否屬于該罪的前置法一直存在爭議。司法實踐中有判例就以《環境保護法》作為判決理由。

大致來說，我國的環境保護法律包括環境保護基本法和環境保護單行法兩大類。基本法即《生態環境法典》，單行法則針對污染防治和資源保護的具體問題進行專門規定，如與資源保護有關的《森林法》《草原法》《漁業法》《水法》《野生動物保護法》《水土保持法》等，另外，還有將污染防治和資源保護進行整合的一體化立法，如《長江保護法》《黃河保護法》。

與非法捕撈水產品罪相關的前置法應當區分為直接法規與間接法規，直接法規也就是與水產資源保護有直接關系的法規，其中主要包括《漁業法》《野生動物保護法》《長江保護法》《黃河保護法》，而在這些直接法規中，《漁業法》自然具有中心地位；間接法規則是與水產資源保護并無直接關系的其他環境保護法規，既包括《生態環境法典》，還包括其他與污染防治有關的法律法規。總之，非法捕撈水產品罪的前置法非常廣泛，在認定犯罪時必須綜合考慮。比如，當前有大量判例對非法捕撈水產品罪適用刑罰的同時將被告人主動繳納生態修復金、修復生態環境作為從寬處罰的重要量刑情節予以考量。再如，《環境保護法》第66條規定：“提起環境損害賠償訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道其受到損害時起計算。”根據該條規定，非法捕撈水產品罪的追訴時效是五年，如果提起環境損害賠償已過訴訟時效，但仍在追訴時效之內，那就只能追究刑事責任，而不能再提起環境損害賠償。為了避免《環境保護法》與《刑法》的沖突，《生態環境法典》第1054條第2款將提起生態環境民事訴訟的訴訟時效期間調整為五年。顯然，這也會發生從舊兼從輕原則的適用問題。

由于水產資源法規非常廣泛，有時互相沖突。彼此沖突的規則一方面會導致民眾惶惶不可終日，缺乏可預期性，另一方面會讓司法缺乏準據，導致選擇性和任意性執法。罪刑法定的基本精神在于避免國家刑罰權的恣意性，法律相當于國家和公民簽訂的格式合同，當格式合同條款互相矛盾時，應當作有利于行為人的理解。比如，《漁業法》第44條也規定：“省級以上人民政府漁業漁政主管部門......設立并公布禁漁區、禁漁期”，可見，按照《漁業法》，禁漁區、禁漁期都必須由省級以上人民政府漁業漁政主管部門規定。然而，《野生動物保護法》第12條第2款規定：“省級以上人民政府依法將野生動物重要棲息地劃入國家公園、自然保護區等自然保護地......對不具備劃定自然保護地條件的，縣級以上人民政府可以采取劃定禁獵（漁）區、規定禁獵（漁）期等措施予以保護。”顯然，在關于禁漁區和禁漁期的劃定權限上，《漁業法》和《野生動物保護法》發生了沖突。但是，認定非法捕撈水產品罪中的禁漁區和禁漁期，只能根據《漁業法》的規定，而不能按照《野生動物保護法》的規定，僅以縣級人民政府劃定的禁漁區和禁漁期作為入罪要素。

在刑法領域，是否允許刑法以外的第二性法源，歷來有絕對主義和相對主義的爭論。前者持否定態度，而后者則持肯定態度。我國顯然采取的是相對主義的立場，然而對于相對主義也并非沒有限制，刑法以外的法源只能對構成要件進行必要補充，而不能完全由其規定構成要件，架空刑法。比如，《刑法》第225條規定了非法經營罪的兜底條款，但不能理解為只要違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為就構成犯罪。“其他”必須和前三款規定的非法經營行為具有等價值性，從而對第二性法源進行必要的約束。因此，對于《刑法》第340條的規定，“違反保護水產資源法規”和“在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品”是同時具備的入罪要件，只有同時符合這兩個要件，且情節嚴重才構成犯罪。因此，《2022年野生動物解釋》只是對情節嚴重進行了解釋，只有當行為人同時具備上述兩個必備條件，同時符合司法解釋規定的情節嚴重，才構成非法捕撈水產品罪。

（二）前置法的層級

刑法中的空白罪狀有具體式援引和籠統式援引兩種方式，前者指明了援引的具體法規類別，如非法捕撈水產品罪中的保護水產資源法規，后者未具體指明援引的法規類別，而是籠統使用“違反國家規定”一詞兜底。為了限制第二性法源，避免行政權對司法權過多干預，《刑法》第96條對籠統式援引的空白罪狀有所限定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。同時，具體式援引的范圍本就限定為某某法規，這就意味著它僅指法律法規，不包括部門規章和地方性法規。

需要說明的是，《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪和第334條之一非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，立法者使用了違反國家有關規定的表述，有關司法解釋認為“違反國家有關規定”是指違反法律、行政法規、部門規章的有關規定。該規定屬于突破語言形式邏輯的類推適用，“國家規定”和“國家有關規定”是包含與被包含的關系，后者的范圍不能超過《刑法》第96條的限定。事實上，有不少法律明確認為“國家有關規定”僅指法律。比如，《民辦教育促進法》第64條規定：“違反國家有關規定擅自舉辦民辦學校的，由所在地縣級以上地方人民政府教育行政部門......責令停止辦學、退還所收費用......構成犯罪的，依法追究刑事責任。”顯然，該條款說的“國家有關規定”并不包括《民辦教育促進法》本身，同時《民辦教育促進法》第2條規定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本法。本法未作規定的，依照教育法和其他有關教育法律執行。”因此，對于非法辦學的法律責任，所依照的“國家有關規定”只能限定為全國人大及其常委會制定的教育法和其他有關教育法律，并不包括國務院出臺的行政法規，也不包括部門規章和地方性法規。

然而，雖然部門規章和地方性法規等規范性文件不能直接規定空白罪狀，但是它們可以在法律授權的范圍內對構成要素的內容進行解釋，如按照《漁業法》的授權，省級以上人民政府漁業漁政主管部門對禁漁區和禁漁期作出了規定。又如，根據《野生動物保護法》的規定，國家林業和草原局、農業農村部發布了《國家重點保護野生動物保護名錄》，對《刑法》第341條第1款危害珍貴、瀕危野生動物罪的核心罪狀“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”進行了規定。不過這些規定都只是一種行政解釋，對刑事司法并無必然的約束力，司法機關有權根據刑法的規范保護目的對其進行必要的限縮。比如，《2022年野生動物解釋》就對名錄規定的動物有所縮小，如果涉案動物系人工繁育，并且符合條件，可不作為犯罪論處。

（三）前置法與法益保護

由于水產資源法規既包括資源法規，又包括環境生態法規，因此非法捕撈水產品罪所侵犯的法益也可視為一種復合法益。它直接侵犯的是水產資源法益，間接侵犯的是環境生態法益。只有同時侵犯這兩種法益，才可能構成犯罪。比如，對外來入侵水產品的捕撈活動就不能機械司法。《漁業法》第51條規定：“各級人民政府應當采取措施，保護和改善漁業水域生態環境，防治污染。禁止向開放水域投放水生外來種、雜交種等不符合生態要求的水生生物。”《外來入侵物種管理辦法》第21條規定：“外來入侵植物的治理，可根據實際情況在其苗期、開花期或結實期等生長關鍵時期，采取人工拔除、機械鏟除、噴施綠色藥劑、釋放生物天敵等措施。”第23條規定：“外來入侵水生動物的治理，應當采取針對性捕撈等措施，防止其進一步擴散危害。”如果在禁漁區、禁漁期對水生外來入侵物種進行捕撈，即便在形式上符合非法捕撈水產品罪的入罪標準，但因這不僅沒有侵犯生態法益，反而是在修護環境生態，自然不構成犯罪。因此，如果捕撈的水產品中既有外來入侵物種，又有其他漁獲物，在認定非法捕撈水產品罪時，應當將外來入侵物種予以扣除。

既然非法捕撈水產品罪所侵犯的法益是水產資源和環境生態法益，因此在自己承包的水域捕魚，就不宜構成非法捕撈水產品罪，如果行為危及公共安全，則可能構成其他犯罪。首先，承包水域的漁業資源歸承包人所有，權利人有權處分自己財產，并未侵犯他人和國家的水產資源。比如，盜伐林木罪雖然侵犯了林業資源，但這種林業資源與財產權有密切關系，因此，如果承包人砍伐自己的樹木，自然可以排除盜伐林木罪的成立。又如，傳播性病罪侵犯的法益是社會管理秩序，但此社會管理秩序保護的是他人的人身安全。如果被害人在賣淫嫖娼過程中明知性工作者有性病，仍然接受服務，性工作者也不宜構成傳播性病罪。其次，水產資源關注的是水產品的可再生性，因此不包括人工養殖的水產品。人工養殖的水產品具有可再生性，在自己承包的水域捕撈人工養殖的水產品自然無法侵犯這種水產資源法益。雖然《漁業法》第2條規定：“在中華人民共和國內水、灘涂、領海、專屬經濟區以及中華人民共和國管轄的其他海域從事養殖和捕撈水生動物、水生植物等漁業生產活動，以及漁業資源保護等活動，適用本法。”從表面上看，《漁業法》所規定的水產品并未排除人工養殖的水生動物和水生植物，但是《漁業法》屬于行政法，它的規范保護目的不同于刑法，刑法中的水產品應當進行限縮解釋。最后，《刑法》第341條第1款規定了危害珍貴、瀕危野生動物罪，其犯罪對象為珍貴、瀕危野生動物，既包括陸生野生動物，也包括水生野生動物。如果涉案動物屬于人工馴養繁殖，人工繁育技術成熟、已成規模，作為寵物買賣、運輸的，一般不再以犯罪論處。根據舉重以明輕的當然解釋方法，如果重罪都不打擊人工馴養繁殖的野生動物，那么輕罪更不應該包括人工養殖的水產品。《刑法》第341條第2款規定了非法狩獵罪，其犯罪對象為珍貴、瀕危野生動物以外的野生動物。它包括兩類：一是國務院野生動物保護主管部門發布的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物；二是省、自治區、直轄市重點保護的野生動物。顯然，非法狩獵罪的對象也不包括人工養殖的上述動物。根據刑法的體系解釋，非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪屬于平行罪名，刑罰完全一樣，前者針對的是水產品，后者針對的是水產品以外的野生動物，既然后者不包括人工養殖的動物，那么前者也不應該包括，否則就會導致刑法罪名之間的沖突與矛盾，違反罪刑均衡原則。

三、前置法中禁漁期與禁漁區的規范認定

區別于傳統自然犯，法定犯具有雙重違法性的特征，其不僅具有一般犯罪的刑事違法性，還以違反前置性行政法規為前提。因此，違反行政法規是法定犯的規范要素，該規范要素實質塑造了法定犯的構成要件。具體到非法捕撈水產品罪，禁漁期與禁漁區的規范成為其前置法違法性判斷的重要著力點。關于禁漁期與禁漁區，水產資源法規有大量的規定。具體而言，大致有兩種分類標準：一是普通規定與特別規定；二是全時段全區域禁漁和部分時段部分區域禁漁。普通規定指的是《漁業法》第44條所說的由省級以上人民政府漁業漁政主管部門規定的禁漁區和禁漁期。特別規定則不僅包括其他法律法規所設立的禁漁區和禁漁期，還包括根據特殊區域、特殊漁獲物的不同特點設立的禁漁區和禁漁期。在普通規定中，如前所述，《野生動物保護法》規定縣級人民政府也可規定禁漁區和禁漁期，但這與《漁業法》相抵觸，對行為人不利，不能作為非法捕撈水產品罪的定罪依據。無論是普通規定，還是特別規定，又可以區分為全時段全區域禁漁和部分時段部分區域禁漁兩類。

（一）全時段全區域禁漁

不少法律法規規定了全時段全區域的禁漁措施，首先，《生態環境法典》第1145條規定：“違反本法規定，在飲用水水源一級保護區內從事網箱養殖或者組織進行旅游、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動的，由生態環境主管部門責令停止違法行為......”根據該條規定，飲用水水源一級保護區均為禁漁區，全時段都是禁漁期。其次，《野生動物保護法》第20條規定：“在自然保護地和禁獵（漁）區、禁獵（漁）期內，禁止獵捕以及其他妨礙野生動物生息繁衍的活動......”因此，在水生動物的自然保護地也是全時段全區域禁漁。根據《水生動植物自然保護區管理辦法》的規定，水生動植物自然保護區分為國家級和地方級兩類，前者由國務院批準設立，后者由省級人民政府批準，并報國務院漁業行政主管部門備案。按照該辦法第16條的規定，水生動植物自然保護區內禁止進行狩獵和捕撈活動。最后，黃河上游的部分區域禁止漁獵。《黃河保護法》第30條第2款規定：“禁止在黃河上游約古宗列曲、扎陵湖、鄂陵湖、瑪多河湖群等河道、湖泊管理范圍內從事采礦、采砂、漁獵等活動，維持河道、湖泊天然狀態。”

比較特別的是《長江保護法》第53條的規定，“......在長江流域水生生物保護區全面禁止生產性捕撈；在國家規定的期限內，長江干流和重要支流、大型通江湖泊、長江河口規定區域等重點水域全面禁止天然漁業資源的生產性捕撈。具體辦法由國務院農業農村主管部門會同國務院有關部門制定......長江流域其他水域禁捕、限捕管理辦法由縣級以上地方人民政府制定。”根據2019年12月27日《農業農村部關于長江流域重點水域禁捕范圍和時間的通告》的規定，長江上游珍稀特有魚類國家級自然保護區等332個自然保護區和水產種質資源保護區，自2020年1月1日0時起，全面禁止生產性捕撈。長江干流和重要支流除水生生物自然保護區和水產種質資源保護區以外的天然水域，最遲自2021年1月1日0時起實行暫定為期10年的常年禁捕，其間禁止天然漁業資源的生產性捕撈。

然而，《刑法》第96條的規定顯然有一定的爭議。《刑法》第96條的表述為“本法所稱違反國家規定”，此處的本法指的是刑法本身，并不包括其他部門法。因此，有觀點認為，刑法以外的其他法律中的“違反國家規定”無須遵循《刑法》第96條的規定。比如，在針對《治安管理處罰法》第136條規定的違法記錄封存條款的討論中，對于違法記錄封存的例外規定——“違反治安管理的記錄應當予以封存......但有關國家機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外......”——就有觀點認為國家規定可以包括部門規章，甚至可以包括地方性法規、地方政府的規范性文件。然而，從法秩序統一的角度，至少在關于定罪量刑的認定中，無論是刑法，還是其他法律，違反國家規定的內涵都應該保持一致，不能有所沖突。值得關注的是，2024年國務院辦公廳發布了《關于堅定不移推進長江十年禁漁工作的意見》（以下簡稱《長江十年禁漁意見》），該意見重申了長江十年禁漁的規定，當然這個意見是否屬于國家規定，仍有待進一步研究。需要說明的是，《長江保護法》第53條有“具體辦法由國務院農業農村主管部門會同國務院有關部門制定”這樣的表述，或許可以解釋為法律對部門規章的特別授權，只是作為一種例外規定擴張了“國家規定”的范圍。但如果沒有這種特別規定，那么還是應該遵循《刑法》第96條的限制。

另外，《長江保護法》所規定的“長江流域其他水域禁捕、限捕管理辦法由縣級以上地方人民政府制定”與《漁業法》相沖突，它充其量只在漁業行政管理中具有法律效力，但不能作為非法捕撈水產品罪的定罪依據。對于非法捕撈水產品罪而言，長江流域其他水域的禁漁區和禁漁期必須由省級以上人民政府漁業漁政主管部門規定。

（二）部分時段部分區域禁漁

《漁業法》第44條有關禁漁區和禁漁期的規定就屬于部分時段部分區域禁漁的措施。除此之外，《黃河保護法》第42條也規定，“國家實行黃河流域重點水域禁漁期制度，禁漁期內禁止在黃河流域重點水域從事天然漁業資源生產性捕撈，具體辦法由國務院農業農村主管部門制定......”。同時，海洋的捕撈自然有時間和區域的限定，根據《農業農村部關于調整海洋伏季休漁制度的通告》，從每年5月1日開始，在渤海、黃海、東海及北緯12度以北的南海（含北部灣）海域，根據不同情況，休漁期從兩個半月到四個半月不等。值得研究的是，海洋捕撈采取的是休漁制度，這是否等同于禁漁？休漁期（區）可否認定為刑法上的禁漁期（區）也存在一定的爭議。從實質解釋的角度來看，無論是休漁還是禁漁，都意味著在特定時間和區域內不得捕魚，因此兩者并無本質區別。之所以采取不同的表述，主要是因為最初的歸口管理的行政部門不同，禁漁制度保護的是內陸水域的水產資源，由農業部門內設的漁業管理部門管轄，而休漁制度保護的是海洋水域的水產資源，由海洋漁政部門管轄，如今都統一由農業農村部漁業漁政管理部門管轄。從形式解釋的角度來看，禁漁的文字含義就是禁止捕魚，而休漁制度的內涵也是在休漁期和休漁區內禁止海洋捕撈，因此休漁并未超越禁漁的最大范疇，將休漁解釋為禁漁，并未違反罪刑法定原則。

比較特別的是《野生動物保護法》關于遷徙洄游的禁漁規定，該法第20條第2款規定：“野生動物遷徙洄游期間，在前款規定區域外的遷徙洄游通道內，禁止獵捕并嚴格限制其他妨礙野生動物生息繁衍的活動。縣級以上人民政府或者其野生動物保護主管部門應當規定并公布遷徙洄游通道的范圍以及妨礙野生動物生息繁衍活動的內容。”這意味著對于遷徙洄游通道魚類，遷徙洄游的通道和時段也屬于禁漁區和禁漁期。一般來說，遷徙洄游的魚類都會跨越縣級行政區域，所以禁漁區和禁漁期也應該按照《漁業法》的規定，由省級以上人民政府漁業漁政主管部門規定。因此，不少地方依然是由省級人民政府漁業漁政主管部門對洄游水生生物的禁漁區和禁漁期作出規定。比如，上海市農業農村委員會2024年11月4日發布的《關于加強本市2025年鰻苗捕撈管理工作的通知》，規定了鰻苗的捕撈海域和捕撈期限（2025年1月15日至4月15日），禁止提前或逾期捕撈，也禁止越線捕撈。又如，《江蘇省人民政府關于加強鰻魚苗資源管理的通知》規定，沿海鰻魚苗的禁捕期為每年的5月1日至第二年的2月15日。

四、觸發刑事處罰的禁用工具與方法之限縮解釋

可以肯定的是，并非所有違反前置法的行為，都有必要轉致到刑法并發動刑事制裁。許多前置法的行為通常只具有低度的行政不法性，僅能夠觸發行政處罰，而真正能夠觸發刑法適用的情形相對較少。受我國自然犯與法定犯一體化立法體例的影響，什么樣的前置法規范能夠轉致到刑法并無明確規定。不過，基于法體系的協調性與法秩序統一性，法定犯前置法規范應當滿足層級與范圍的雙重要求。借此可以明確，非法捕撈水產品罪中的禁用工具與方法應當是相對限縮的。在司法實踐中，非法捕撈水產品罪最常適用的是“兩禁”犯罪，也即司法解釋所說的在禁漁區（禁漁期）使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業資源的禁用方法或者禁用工具捕撈的。對于此類非法捕撈水產品罪，并無數量限制。有時即使漁獲很少，也可能被追究刑事責任。

（一）有關禁用方法或者禁用工具的規定層級

根據《漁業法》第45條的規定，關于禁用方法或工具有三種標準：一是法律規定的全國性標準，也即炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業資源和漁業水域生態環境的方法進行捕撈的方法；二是部門規章規定的全國性標準，也即國務院漁業漁政主管部門規定的禁止使用的捕撈方法、禁用漁具目錄、最小網目尺寸；三是地方性標準，也即省、自治區、直轄市人民政府漁業漁政主管部門規定的相關方法或工具。

當前，存在最大爭議的就是地方性標準能否認定為司法解釋所說的與電魚、毒魚、炸魚具有等價值性的“等嚴重破壞漁業資源的”禁用方法或者禁用工具。僅以活餌和可視釣魚為例，不同地區甚至相鄰省份的規定都不盡一致，發文機構也不相同。比如，四川和重慶由農業農村廳發布通告。2022年5月，《四川省農業農村廳關于發布四川省天然水域禁用漁具和禁用捕撈方法名錄的通告》規定，禁止使用的漁具包括刺網、張網、敷網、圍網、拖網、地拉網、陷阱、耙刺、籠壺、掩罩、釣具等11類，禁止使用的捕撈方法包括電魚、毒魚、炸魚、光誘捕魚、“涸澤而漁”、活餌釣魚、可視釣魚等7種，其中活餌釣魚被定義為用泥鰍、蝦類等活體水生物打窩或者作為餌料進行垂釣。2021年，《重慶市農業農村委員會關于發布重慶市禁捕水域禁止使用的漁具和捕撈方法名錄的通告》規定，禁止使用的漁具包括拖網、張網、陷阱、耙刺、地拉網、敷網、刺網、籠壺、掩罩、釣具、電魚器等11類；禁止使用的捕撈方法包括電捕魚、炸魚、毒魚、光誘捕魚、泥鰍釣等5種。其中泥鰍釣被解釋為“使用泥鰍、蝦類作為窩料誘集魚類進行垂釣”。又如，湖北則由省級人大制定地方性法規，2020年，《湖北省人民代表大會常務委員會關于長江漢江湖北段實施禁捕的決定》規定禁捕期間，禁止一人多桿、一線多鉤、多線多鉤垂釣，禁止使用視頻裝置等各類探魚設備以及船艇、排筏等水上漂浮物進行垂釣，禁止使用含有毒有害物質的釣餌、窩料和添加劑及魚蝦類活體水生生物餌料垂釣。再如，湖南則既由人大出臺地方性法規，也由農業農村廳發布通告。2021年12月3日，《湖南省人民代表大會常務委員會關于促進和保障長江流域禁捕工作的決定》規定，休閑垂釣不得一人多桿、一線多鉤、多線多鉤垂釣，不得使用視頻輔助裝置、探魚設備垂釣，不得使用船艇、排筏等水上漂浮物進行垂釣，不得使用含有毒有害物質的釣餌、窩料和添加劑以及魚蝦類活體水生生物餌料垂釣。2021年，《湖南省農業農村廳關于將可視錨魚等探魚設備納入全省禁用漁具范圍的通告》規定，可視錨魚等探魚設備為全省禁用漁具。比較這些規范性文件，各地的做法也不完全相同。在重慶，只禁止使用泥鰍、蝦類作為窩料誘集魚類進行垂釣，但如果不用泥鰍打窩，只用泥鰍來垂釣則并不禁止。而在四川，禁止的范圍則更大一些，無論是使用泥鰍、蝦類等活體水生物打窩還是作為餌料進行垂釣都被禁止，但小魚、水生昆蟲（如水蜈蚣）是否屬于和泥鰍、蝦類具有等價值性的活體水生物則并不明確。至于湖南湖北，禁止的是魚蝦類活體水生生物餌料，這自然包括小魚，但不包括水生昆蟲。同時對于可視釣魚，在四川、湖南、湖北被禁止，但在重慶未被明文禁止。

作為定罪量刑的關鍵要素，各個地方的標準互相矛盾，這嚴重影響了法治的統一性。如果說禁漁期和禁漁區的規定由于各個地方的地理環境和氣候條件不同，不同時空水生物的種群生長規律可能有所不同，因此不同省、自治區、直轄市有不同的標準還可以接受。但是作為禁用方法或者禁用工具，很難想象A地的魚類和B地的魚類在可誘捕性上存在大的區別。因此，地方性標準只具有行政管理的意義，不能作為定罪量刑的標準。這也是為什么2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業農村部聯合發布的《依法懲治長江流域非法捕撈等違法犯罪的意見》（以下簡稱《2020年懲治長江流域非法捕撈意見》）對于“兩禁”犯罪規定了兩種情況：一是“在禁捕區域使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業資源的禁用方法捕撈的”；二是“在禁捕區域使用農業農村部規定的禁用工具捕撈的”。

另外，由于《漁業法》和《野生動物保護法》同屬非法捕撈水產品罪基礎性的前置法規，如果兩者互相沖突，自然應該選擇對行為人更有利的條款。《野生動物保護法》第24條規定了禁止捕獵的工具和方法，其中第1款規定了國家標準，“禁止使用毒藥、爆炸物、電擊或者電子誘捕裝置以及獵套、獵夾、捕鳥網、地槍、排銃等工具進行獵捕，禁止使用夜間照明行獵、殲滅性圍獵、搗毀巢穴、火攻、煙熏、網捕等方法進行獵捕......”。而第2款則規定了地方性標準，“前款規定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上地方人民政府規定并公布”。由于“兩禁”犯罪屬于非法狩獵罪中的常見類型，司法實踐中有不少判例僅以地方性標準作為發動刑罰權的依據，如在禁獵區（期）使用彈弓打麻雀就論以非法狩獵罪。然而，《野生動物保護法》第49條僅對違反第24條第1款的行為可追究法律責任，而對違反第24條第2款的行為并無任何追究法律責任的規定。這意味著，采取地方性禁用獵捕工具和方法進行捕獵并無法律后果，因此司法實踐的類似做法明顯違反了罪刑法定原則。同理，非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪屬于平行罪名，刑罰也完全相同。根據《野生動物保護法》的精神，禁用方法或者工具的地方性標準顯然不能作為非法捕撈水產品罪定罪量刑的依據。

（二）等價值性解釋與部門規章規定的全國性標準

對于“兩禁”犯罪，《2022年野生動物解釋》只規定在禁漁期（區）使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業資源的禁用方法或者禁用工具捕撈的作為入罪標準情節嚴重的情形，并未如《2020年懲治長江流域非法捕撈意見》一樣將“在禁捕區域使用農業農村部規定的禁用工具捕撈的”作為入罪條件。因此，在禁漁期（區）使用農業農村部規定的禁用工具捕撈的是否構成犯罪就值得研究。

首先，新舊《漁業法》都對禁止使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業資源的方法和禁止使用禁用的漁具、捕撈方法，最小網目尺寸以及其他保護漁業資源的措施作出了并列規定，其實這就意味著在立法者看來，部門規章規定的全國性標準不能等同于法律規定的全國性標準，不能想當然地把其解釋為和炸魚、毒魚、電魚一樣的“等”其他破壞漁業資源的方法。

其次，新《漁業法》第45條的一個重要修改，就是從以往的單一資源破壞說轉為資源、生態共同破壞說。“使用炸魚、毒魚、電魚等方法”只有同時破壞漁業資源和漁業水域生態環境才屬于被禁止的捕撈方法，但之前的《漁業法》則認為“使用炸魚、毒魚、電魚等方法”只要破壞漁業資源就應該被禁止。因此，司法解釋的兜底條款也應該根據新的《漁業法》進行理解。炸魚、毒魚、電魚不僅會破壞魚類，還會破壞其他物種，影響包括魚類在內的所有水產品的生態環境，它們不僅減損了漁業資源，也破壞了生態環境，污染了水產品的生活環境。因此，如果一種捕撈方法沒有破壞水產品的生態環境，不具有導致環境污染的具體危險，那就不能認定為和炸魚、毒魚、電魚具有等價值性的破壞方法。即便行政法規和部門規章對這種方法加以禁止，那也是為了行政管理的必要。比如，《漁業法實施細則》第20條規定禁止使用魚鷹捕魚和敲罟作業，其中“敲罟”是一種歷史悠久的傳統捕撈方式，是利用木槌敲擊船板發出的聲波，令大黃魚等石首魚科魚類暈厥而進行捕撈。但無論是魚鷹捕魚還是敲罟作業，都很難對水產品的整體生態環境造成破壞，因此它們只屬于行政法所禁止的捕撈方法，并不屬于刑法中的禁止工具。再如，2021年發布的《農業農村部關于發布長江流域重點水域禁用漁具名錄的通告》（以下簡稱《長江禁用漁具名錄》）規定了刺網、圍網、拖網、地拉網、敷網、陷阱、籠壺等10個類別共36個禁用的具體漁具，上述漁具會對漁業資源帶來破壞性的傷害，但大多無法破壞水產品的整體生態環境，因此它們只能作為行政執法的依據，不能一律認為和“炸魚、毒魚、電魚”具有等價值性，從而作為認定犯罪的標準。

根據新的《漁業法》的規定，捕撈與垂釣是兩個不同的概念，前者是生產性的，后者是娛樂性的。《漁業法》第44條第2款規定：“禁止違反禁漁區、禁漁期的規定從事捕撈活動，禁止違規垂釣。”法律將捕撈與垂釣予以并列規定，這也意味著不能將垂釣行為一律解釋為捕撈。同時，該法第32條規定了捕撈的特別許可制度，同時規定：“個人通過娛樂性垂釣或者手工采集的方式零星獲得水產品的，不屬于捕撈作業，不需要申請捕撈許可證；縣級以上地方人民政府漁業漁政主管部門應當加強管理，防止破壞漁業資源。”根據該條款，有關部門對于垂釣的管理，主要是防止其破壞漁業資源，這也從側面反映了垂釣行為不太可能對水產品的整體生態環境造成破壞。因此，無論是采取可視錨魚、水生活餌、一桿多鉤等方式釣魚，還是采取《長江禁用漁具名錄》所規定的釣具，都不宜解釋為“使用炸魚、毒魚、電魚等方法”。如果漁獲物數量較大、價值較高，當娛樂性垂釣轉化為生產性捕撈時可以構成其他類型的非法捕撈水產品罪，但不屬于“兩禁”類犯罪。

需要補充說明的是，前述《生態環境法典》禁止在飲用水水源一級保護區內從事垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動，這自然也意味著禁止捕撈。但《長江保護法》第53條規定在長江流域水生生物保護區全面禁止生產性捕撈，在長江流域重點水域禁止十年天然漁業資源的生產性捕撈，顯然這并不意味著對垂釣的全面禁止。國務院辦公廳2024年發布的《國務院辦公廳關于堅定不移推進長江十年禁漁工作的意見》規定，有關地方要根據實際情況探索開展垂釣管理地方性立法，劃定長江禁捕水域禁止垂釣區或允許垂釣區，明確可使用釣具和可釣魚類種類、數量、最小可釣標準。從邏輯上說，禁止垂釣區必然屬于禁捕區，但禁捕區并不一定是禁止垂釣區。

值得注意的是，如果在非禁漁期（區）“使用炸魚、毒魚、電魚等方法”捕魚，對此可以進行行政處罰，但無論如何都不構成非法捕撈水產品罪，如果符合其他犯罪構成，如污染環境、危及公共安全等則可能構成其他犯罪。另外，即便在禁漁期（區）“使用炸魚、毒魚、電魚等方法”進行捕魚，也不是一律構成犯罪。前置法對此行為也有行政處罰的規定，因此必須尊重前置法，注意法律處罰的階梯性，不能動輒采取重刑主義的立場。例如，《長江保護法》規定了長江流域重點水域全面禁漁，同時第86條規定，“采取電魚、毒魚、炸魚等方式捕撈，或者有其他嚴重情節的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款”。因此，《2022年野生動物解釋》也認為，即便是“兩禁”犯罪，如果符合條件也可不起訴、免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。遺憾的是，在司法實踐中很少見到類似的判例。

五、前置法規范競合下法條關系的選擇與適用

由于法定犯的構成要件普遍依賴前置法規范，且刑法中法定犯罪名之間存在大量的交叉與重疊，如何準確識別競合類型并選擇應適用的法條，直接關系罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的落實。非法捕撈水產品罪的犯罪對象既包括水生動物，又包括水生植物。因此，其與《刑法》第341條的危害珍貴、瀕危野生動物罪，非法狩獵罪，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪和第344條的危害國家重點保護植物罪都會出現法條關系的選擇問題。

（一）法條關系與犯罪對象

首先，如果是珍貴、瀕危野生動物，無論是陸生還是水生都屬于危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象；其次，如果是有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物（以下簡稱三有動物）則屬于非法狩獵罪的犯罪對象。比較復雜的是地方重點保護野生動物，根據《野生動物保護法》的規定，這是珍貴、瀕危野生動物、三有動物以外的，由省、自治區、直轄市重點保護的野生動物，這個名錄由省、自治區、直轄市人民政府制定、公布。但是地方重點保護野生動物中既有陸生動物，也有水生動物，如北京市園林綠化局發布的《北京市重點保護野生動物名錄》就包括硬骨魚綱鯉形目（如中華細鯽）、鲇形目、刺魚目等多種魚類。《野生動物保護法》第49條是非法狩獵罪的前置性法規，該條款規制的對象既包括三有動物，也包括地方重點保護野生動物。因此除了三有動物，非法狩獵罪的犯罪對象還包括地方重點保護野生動物的部分種類。根據《野生動物保護法》的規定，珍貴、瀕危的水生野生動物以外的其他水生野生動物的保護，適用《漁業法》等有關法律的規定。地方重點保護野生動物中的水生動物就不應屬于非法狩獵罪的打擊范圍。總而言之，除珍貴、瀕危的水生野生動物以外的其他水生野生動物都屬于非法捕撈水產品罪，而非非法狩獵罪的犯罪對象。

另一個復雜的問題是兩棲、爬行動物。對于所有的珍貴、瀕危的兩棲類野生動物自然屬于危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象。至于三有動物，2000年，國家林業和草原局發布的《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》包括兩棲綱無足目、有尾目、無尾目3目10科291種動物，其中無足目包括魚螈科（版納魚螈）1種動物，有尾目包括小鯢科、蠑螈科共計31種動物，同時爬行綱包括龜鱉目28種動物。按照這個名錄，如果非法捕撈有尾目（如中國小鯢）、龜鱉目（如鱉）動物，這到底是構成非法狩獵罪，還是非法捕撈水產品罪就存在很大的爭議。2007年，農業農村部制定了《國家重點保護經濟水生動植物資源名錄（第一批）》，其中包括烏龜和鱉。因此，問題就變得更加復雜了。

2020年，《全國人民代表大會常務委員會關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》規定：“全面禁止食用國家保護的‘有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物’以及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物。”隨后刑法也進行了修改，增加了非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。2023年國家林業和草原局發布了新的三有動物名錄，無足目、有尾目不再屬于陸生野生動物，三有動物中只有253種兩棲綱動物（如青蛙、蟾蜍），均屬于無尾目動物。同時，爬行綱不再保留龜鱉目動物。因此，新的三有動物名錄中兩棲綱和爬行綱動物都屬于非法狩獵罪的對象，同時地方重點保護野生動物中的無尾目動物應該被認定為非法狩獵罪的犯罪對象。龜鱉類動物不再屬于陸生動物，而是按照水生動物管理。但需要注意的是，有不少龜鱉目動物，尤其是野外種群（如黑頸烏龜、草龜、花龜、山瑞鱉）都被規定為珍貴、瀕危野生動物，因此這部分龜鱉目動物自然屬于危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象。

值得注意的是，在三有動物名錄中，有90種蛙科動物，但是牛蛙不屬于三有動物。牛蛙屬于外來入侵物種，1996年被列入水產新品種，按照水生物種管理，并不禁止食用。對于牛蛙，要注意區分合法養殖和外來入侵，對于他人合法養殖的牛蛙，如果進行捕撈，這可能構成盜竊罪。但如果牛蛙逃逸到自然水域，對外來入侵物種的捕撈行為自然不應以非法捕撈水產品罪論處。另外，如果隨意釋放、放生牛蛙，則可能構成《刑法》第344條之一規定的非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪。

根據《漁業法》第2條的規定，漁業生產活動不僅可以針對水生動物，還可以針對水生植物，因此《漁業法》等法律法規對禁漁期和禁漁區的規定也可以適用于水生植物，非法捕撈水產品罪的犯罪對象自然也包括水生植物。這就可能會出現與危害國家重點保護植物罪的適用選擇問題。植物也有國家重點保護植物和非國家重點保護植物的區別，前者即2021年國家林業和草原局、農業農村部《國家重點保護野生植物名錄》所規定的野生植物。根據《野生植物保護條例》的規定，野生植物是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經濟、科學研究、文化價值的瀕危、稀有植物。該條例將野生植物區分為國家重點保護和地方重點保護野生植物。國家重點保護野生植物分為一級和二級兩類。后者則是指除國家重點保護野生植物外，其他野生植物除外。植物以外，由省、自治區、直轄市保護的野生植物，它由省、自治區、直轄市人民政府制定并公布。由于《刑法》第344條危害國家重點保護植物罪的犯罪對象只限于國家重點保護野生植物，因此地方重點保護野生植物就不屬于該罪的犯罪對象。植物也有水生和陸生兩類，《國家重點保護野生植物名錄》規定了不少水生植物，如野菱、蓮（荷花）、莼菜。如果非法捕撈這幾類水生植物，可能構成危害國家重點保護植物罪。但如果捕撈的是名錄以外的其他水生植物，則有可能構成非法捕撈水產品罪。比較復雜的是，地方重點保護野生植物所列的水生植物是否屬于非法捕撈水產品罪的對象，如2023年湖南省林業局、農業農村廳發布的《湖南省地方重點保護野生植物名錄》將睡蓮規定為地方重點保護野生植物，睡蓮是一種水生草本植物，如果非法捕撈野生睡蓮，數量較大、價值較高，這是否構成非法捕撈水產品罪呢？

對此，從體系解釋的角度不宜將地方重點保護野生植物中的水生植物納入非法捕撈水產品罪的打擊范圍。地方重點保護野生植物所列舉的植物絕大多數并非水生植物，按照《森林法》的規定，森林包括喬木林、竹林和國家特別規定的灌木林，林木只包括樹木和竹子。對于林木，如果盜伐或濫伐數量較大，可能構成盜伐林木罪或濫伐林木罪。但是如果采伐其他陸生植物，如地方重點保護植物名錄中占較大比例的蕨類植物、草本植物、藤本植物，則不構成犯罪。因此，如果僅將占極少比例的水生植物納入打擊范圍，這并不公平。同時，盜伐林木罪或濫伐林木罪所針對的林木并無地方標準一說，它執行的是全國性的統一標準，只要不是國家重點保護野生林木，其他林木就屬于這兩個罪的打擊范圍。因此，如果對水生植物根據各個地方不同名錄標準來決定是否打擊，這顯然也不符合罪刑均衡原則。總之，對于水生植物還是應該采取全國性的統一標準，2007年，《國家重點保護經濟水生動植物資源名錄（第一批）》規定了壇紫菜、裙帶菜、荸薺、菰（俗稱茭白）等14種水生植物，如果非法捕撈上述植物數量較大、價值較高，則可能構成非法捕撈水產品罪。

（二）法條關系與競合論

非法捕撈水產品罪與相關犯罪的法條關系也值得研究。突出的問題在于非法捕撈水產品罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪（危害國家重點保護植物罪）是屬于排斥關系還是交叉關系，這里的核心問題在于《2022年野生動物解釋》對危害珍貴、瀕危野生動物罪不再采取一只入罪的做法，而是只有當價值二萬元以上才構成犯罪。但非法捕撈水產品價值一萬元以上則可能構成犯罪。因此，如果行為人非法捕撈珍貴、瀕危水生野生動物價值在二萬元以下一萬元以上，這是否構成非法捕撈水產品罪呢？比如，野外種群的大鯢（俗稱娃娃魚）是國家二級保護野生動物，根據2019年農業農村部發布的《水生野生動物及其制品價值評估辦法》，一條野生娃娃魚的價格是2500元，國家二級重點保護野生動物的保護級別系數為5，所以其鑒定價格為12500元。如果非法捕撈兩條以上大鯢可能構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，但如果僅捕獲一條大鯢，這雖然不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，但是否構成非法捕撈水產品罪呢？另外，2023年發布的《最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規定，非法采伐、毀壞涉案國家重點保護野生植物及其制品價值二萬元以上的可能構成危害國家重點保護植物罪，如果非法采伐國家重點保護的水生野生植物未達二萬元但在一萬元以上，也會出現是否構成非法捕撈水產品罪的問題。

類似問題還發生在危害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪的法條關系上。肯定說認為，非法狩獵罪的保護對象包括國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，如果行為人在禁獵區或者禁獵期，獵捕三只畫眉，畫眉是國家二級保護野生動物，價值共為15000元，這雖然不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，但構成非法狩獵罪。這種觀點明顯錯誤，屬于典型的重刑主義思維。

無論是非法狩獵罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪，還是非法捕撈水產品罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪（危害國家重點保護植物罪）都應認定為排斥關系，而非競合關系。根據《野生動物保護法》第2條的規定，危害珍貴、瀕危野生動物罪針對的是珍貴、瀕危野生動物，非法狩獵罪針對的則是珍貴、瀕危野生動物以外的其他陸生野生動物；非法捕撈水產品罪的對象則是珍貴、瀕危野生動物和國家重點保護植物以外的其他水產品。犯罪對象涇渭分明，不同罪名的犯罪對象并不存在包含關系和交叉關系。在邏輯上，三有動物和地方重點保護野生動物都與國家重點保護野生動物互相排斥，同理，國家重點保護植物與非國家重點保護植物也不存在邏輯上的包含關系或交叉關系。因此，如果行為人非法捕撈國家重點保護的水生野生動物，沒有達到危害珍貴、瀕危野生動物罪的入罪標準，那應該直接認定為無罪，而無須再絞盡腦汁硬要論以非法捕撈水產品罪。

退一步來說，即便認為危害珍貴、瀕危野生動物罪屬于特別罪名，非法狩獵罪和非法捕撈水產品罪屬于普通罪名，在不成立特殊罪名的情況下，如果沒有法律的特別規定，普通罪名也不能兜底適用，否則罪刑法定原則就會被徹底顛覆。對于法條競合的兜底，立法者只在《刑法》第149條有過特別規定，允許普通法兜底適用。除此之外，普通法的兜底都應該被嚴格禁止，否則無論是立法還是司法限縮刑罰權的努力都會歸于虛空，重刑主義就會以技術主義之名死灰復燃。《2022年野生動物解釋》原本就是為了限制原司法解釋中珍貴動物一只入罪這種過于嚴厲的規定，避免刑罰過度擠壓行政處罰的空間，為《野生動物保護法》規定的行政法、刑法配合適用的階梯制處罰留下空間。然而，按照肯定說的觀點，即便沒有司法解釋所規定的入罪標準，也應該千方百計地尋找其他罪名加以適用。按照這種邏輯，即便沒有達到非法狩獵罪或非法捕撈水產品罪的入罪標準，如僅非法獵捕了一只畫眉，既不能構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，也無法構成非法狩獵罪，但是不是可以考慮論以《刑法》第293條的尋釁滋事罪中的“任意損毀、占用公私財物”，畫眉不也屬于國家財產嗎？畢竟只要財物價值二千元以上就可以成立尋釁滋事罪。需要特別強調的是，在司法實踐中，不少司法官員有濃厚的入罪思想，但鮮有出罪思維，對于司法解釋所規定的出罪條款，總是想方設法予以規避，其中最常見的方法就是隨意解釋法條關系，一個法條不能入罪，那就換一個法條。比如，2024年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：“為虛增業績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責任。”根據司法解釋的規定，虛開增值稅專用發票罪不應認定為行為犯，如果沒有騙稅目的，那就不構成此罪。但個別司法人員認為，這種行為雖然不構成虛開增值稅專用發票罪，但只要開票人收受了費用，即便是開票的必要費用，則開票人可構成非法出售增值稅專用發票罪，購買者也可構成非法購買增值稅專用發票。按照這種解釋技巧，司法解釋的限縮變得沒有任何意義。對于純粹的技術主義解釋方法，考夫曼曾經有警戒：純粹技術性的法學如同性工作者一般，可以為任何人服務，也可以被任何人利用。每個受到良好訓練的法學家基本上都能證明任何其想要的結果，反而是那些并非法學家的正派人士不屑于使用這一技能。這句話值得每一個法律人深思。

還有必要說明的是無證捕撈的定性問題。《漁業法》第32條第1款規定“國家對捕撈業實行捕撈許可證制度”，這里主要涉及非法捕撈水產品罪和非法經營罪的關系問題。首先，雖然法律實施捕撈許可制度，但法律法規所規定的禁漁期和禁漁區對于有證和無證者普遍適用，不能認為對于無證捕撈者而言，因為沒有獲得捕撈許可，所有時段和水域都屬于禁漁期、禁漁區。法律法規關于禁漁期和禁漁區的規定與法律有關捕撈許可證制度的規定在規范保護目的上并不相同，不能等價視之。因此，無論是有證還是無證捕撈，都應該根據《刑法》第340條和司法解釋的相關規定，認定其是否構成非法捕撈水產品罪。其次，《漁業法》第32條第6款規定娛樂性垂釣不屬于捕撈作業，無須申請捕撈許可證，但是如果垂釣不再是娛樂性，而變成生產性活動，那么這種垂釣行為也就轉變為捕撈活動，即便申請捕撈許可證也可能成立非法捕撈水產品罪。最后，對于無證捕撈者而言，如果漁獲物未達到非法捕撈水產品罪的入罪標準，如在海洋捕撈未達一萬公斤或者價值未到十萬元的，就不構成非法捕撈水產品罪，更不構成非法經營罪。非法經營罪的刑罰遠重于非法捕撈水產品罪，絕不能因為不構成輕罪，反而以重罪兜底適用。另外，如果漁獲物遠超非法捕撈水產品罪的入罪標準，如在海洋捕撈獲得水產品數十萬公斤以上或者價值數百萬元以上的，也不能因為非法捕撈水產品罪的最高刑（三年有期徒刑）太低，而認為非法捕撈水產品罪與非法經營罪屬于想象競合，從而按照重罪論處。非法捕撈水產品不屬于市場性的非法經營行為，它沒有侵犯市場秩序，因此兩罪既非法條競合關系，也非想象競合關系。總之，不能認為只要違反了許可制度，就有認定非法經營罪的可能，非法經營罪所違反的許可制度必須是市場經營許可制度。同理，買賣捕撈許可證也不屬于非法經營罪中的“買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”。

另一個值得討論的問題是盜竊罪與非法捕撈水產品罪的關系問題。如前所述，如果偷捕他人承包水域中的水產品，這構成盜竊罪沒有問題。但如果在公共水域非法捕撈，如上文提到的非法在海域捕撈數額巨大的魚類，這是否構成盜竊罪呢？有觀點認為，如果非法獲取礦產資源同時符合非法采礦罪和盜竊罪的，應當以盜竊罪從一重罪論處。按照這種邏輯，無論是無證非法捕撈，還是有證者違反規定非法捕撈水產品，只要數額巨大，都可以重罪盜竊罪論處。我國《憲法》第9條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”但國家對自然資源的所有權只是一種代表全民實施的專有管理權，而非財產所有權。否則只要摘幾片樹葉、舀幾勺河水，就可能屬于多次盜竊，那刑法幾乎就無邊無界了。因此，對于公共水域的水產資源，無論是有證非法捕撈，還是無證非法捕撈，都不可能與盜竊罪存在競合關系。

六、結語

非法捕撈水產品罪屬于典型的法定犯，必須根據前置法來確定構成要件的內涵。除《漁業法》以外，保護水產資源法規還包括大量的資源保護法規和環境保護法規，當這些法律法規存在沖突時，必須選擇對行為人有利的條款加以適用。前置法必須符合《刑法》第96條的規定，如果沒有法律的授權，部門規章等規范性文件都不能對構成要件進行填補，對于刑事司法，行政權必須保持必要的節制。由于水產資源法規的復合性，非法捕撈水產品罪所侵犯的法益既包括水產資源法益，也包括環境生態法益，只有同時侵犯這兩種法益，才可能構成該罪。

根據前置法的規定，禁漁期與禁漁區有普通規定與特別規定兩類。《野生動物保護法》《長江保護法》認為縣級人民政府也可規定禁漁期（區），這與《漁業法》相抵觸，不能作為非法捕撈水產品罪的定罪依據。在當前司法實踐中，非法捕撈水產品的“兩禁”犯罪占極高比例，司法限縮勢在必行。按照《漁業法》的規定，關于禁用方法或工具既有法律規定的全國性標準，也有部門規章規定的全國性標準，還有省、自治區、直轄市人民政府漁業漁政主管部門規定的地方性標準。不少司法機關將這三類標準等量齊觀，導致刑罰權的濫用。如泥鰍釣魚、多桿釣魚等地方性標準都不能作為刑事處罰的依據，部門規章規定的全國性標準也應該慎重甄別，根據等價值原則判斷其是否和電魚、毒魚、炸魚這些方法一樣具有同等破壞漁業資源和水域生態環境的后果。

非法捕撈水產品罪的犯罪對象既包括水生動物，也包括水生植物。因此，它與刑法中其他保護動物和植物有關的罪名會發生選擇適用的問題。它們之間不是法條競合關系，而是排斥關系。統計顯示，非法捕撈水產品罪的涉案主體文化程度和經濟收入都相對較低，對于社會危害性不大的行為，沒有必要一律動用刑法進行打擊。司法人員應當換位思考，心懷悲憫，明德慎罰，哀敬折獄，法律應有其必要的溫度。

生態環境與全人類有關，因此必須以法治力量推進生態文明建設。但法治從來不是嚴刑峻法，不是“棄灰于道者，斷其手”，它與崇尚重刑、專任刑法的法家有著本質區別。《漢書·藝文志》說：“法家者流......無教化，去仁愛，專任刑法，而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚。”法家稱為“刑家”更為合適，它只重刑名法術，獨用刑法進行社會治理。法治當然不同于“刑家”，它必須用好包括刑法在內的諸多部門法對生態環境進行綜合治理。對于法定犯而言，刑法必須謹守其補充法、最后法的角色，刑法謙抑的理念從來沒有過時。

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