作者：廣昌縣人民法院 易宗毅

【案情】

趙某（男）與錢某（女）系情人，兩人在感情存續(xù)期間常因感情問題分手爭(zhēng)吵，但通常發(fā)生性關(guān)系后就和好如初。2020年底，趙某與錢某在爭(zhēng)吵中將錢某貂皮大衣扯壞，兩人分手后，錢某一直向趙某索賠，趙某均置之不理，錢某遂至趙某租房處討說法，并將手伸進(jìn)趙某口袋中要拿走趙某手機(jī)將自己的聯(lián)系方式都刪除，趙某見色起意將錢某撲倒欲行不軌，錢某表示兩人已經(jīng)分手不想再發(fā)生關(guān)系，趙某仍不停下，隨后錢某未做任何表示，事后雙方各自清理干凈錢某仍索賠無果，趙某隨后離開出租房，錢某在租房中等待一個(gè)小時(shí)之后報(bào)警。

【分歧】

對(duì)于趙某的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸，有以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，趙某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。趙某在與錢某分手時(shí)，與錢某發(fā)生性關(guān)系，錢某明確拒絕趙某，趙某屬于違背錢某的意志，符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為，趙某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。錢某只在性行為開始時(shí)表示拒絕，實(shí)際行為開始后并未抗拒，從二人復(fù)雜的關(guān)系來看言語上的拒絕很難認(rèn)定為真實(shí)的意思表示，所以不認(rèn)為趙某構(gòu)成強(qiáng)奸。

【管析】

筆者同意第二種意見，主要理由如下：

強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為，筆者認(rèn)為，在所有的強(qiáng)奸案中，婦女的意志是評(píng)判男性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸的重要標(biāo)準(zhǔn)。本案中如何認(rèn)定錢某的真實(shí)意志是最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，其可以通過錢某的年齡、智力、精神狀況、案發(fā)環(huán)境、對(duì)自身可能遇到風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估和反應(yīng)、是否做出明確意思表示、雙方相熟程度、身體受傷狀況、案發(fā)后的態(tài)度、以及有無報(bào)警、怎樣報(bào)警等來進(jìn)行分析判斷。

第一，錢某作為一個(gè)智力正常的完全民事行為能力人，獨(dú)自前往趙某租房中并且先將手伸入趙某口袋中，基于二人曾是情人的關(guān)系錢某應(yīng)當(dāng)明白這是一種相當(dāng)曖昧的行為，極有可能引起趙某想與其發(fā)生性關(guān)系的意圖，錢某主動(dòng)將雙方置身于封閉的出租房中，應(yīng)當(dāng)要預(yù)見到若趙某突起歹意實(shí)施不軌行為，即使違背錢某自身意志，錢某也將極難反抗，錢某主動(dòng)放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生，對(duì)于后續(xù)發(fā)生性行為錢某的真實(shí)意志認(rèn)定產(chǎn)生了很大的影響。

第二，對(duì)于錢某開始時(shí)的口頭拒絕存在較大的爭(zhēng)議。由于雙方的過往情史，可以認(rèn)為兩人即使分手后也常處于曖昧關(guān)系中，雙方吵架分手后通常發(fā)生性關(guān)系后就和好，在本案中，二人正是處于分手期間，錢某主動(dòng)上門，雖口頭做出拒絕行為，但由于漢語在某些曖昧語境中的不確定性，很難分辨錢某此時(shí)所做拒絕行為是“賭氣”行為或真實(shí)的拒絕意愿。

第三，不論趙某是否想復(fù)制之前二人的相處模式從而與錢某發(fā)生性關(guān)系，強(qiáng)奸的認(rèn)定關(guān)鍵的是錢某本人的態(tài)度，筆者認(rèn)為，本案中最能反應(yīng)錢某本身意志的是二人實(shí)際發(fā)生性行為時(shí)錢某的行為。根據(jù)案情，錢某在實(shí)際發(fā)生性行為時(shí)并未做出反抗，那么未做反抗的認(rèn)定則是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。趙某并未以暴力、脅迫或者其他手段致錢某不能反抗，不敢反抗，且錢某來勢(shì)洶洶催款，可以看出錢某在雙方關(guān)系中并不處于弱勢(shì)地位，在發(fā)生性關(guān)系時(shí)，錢某可以做出掙扎反抗、呼救、逃跑等一系列自救行為，但錢某選擇了不作為，在客觀上筆者認(rèn)為此時(shí)錢某的態(tài)度已經(jīng)從不愿轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽浮Ｔ诎l(fā)生性關(guān)系趙某離去后，錢某并未及時(shí)離開或報(bào)警，反而先進(jìn)行了索賠行為，在趙某離開后一小時(shí)才聯(lián)系公安機(jī)關(guān)，這也不符正常強(qiáng)奸的邏輯。

在進(jìn)行性行為時(shí)，認(rèn)定強(qiáng)奸是需要婦女一直持有拒絕意愿的，如果在發(fā)生性關(guān)系時(shí)婦女在某一個(gè)時(shí)刻出現(xiàn)了抗拒意愿就認(rèn)定為強(qiáng)奸是顯然不合理的，需要的是婦女出現(xiàn)抗拒意愿后仍然不能自由終止性行為才能認(rèn)定為強(qiáng)奸。

故在本案中錢某這種“半推半就”式的性行為不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸。