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文丨柯錦雄（刑辯律師）

女刑警閆某以招待名義向15人賒購700萬元煙茶酒，犯詐騙罪已被判刑。該案涉及700萬元仍有356萬元正在追繳。

其中一筆444萬元供貨合同（待還199萬元）蓋有刑偵大隊公章。縣局回復系閆某艷私蓋，從未授權(quán)閆某采購煙酒茶，屬個人詐騙行為，公安局無支付責任。

這是一個典型的刑民交叉案例。

據(jù)澎湃新聞報道，除了13名個體戶，閆某還讓輔警魯某墊款2.4萬元買酒、以消除酒駕記錄為由，騙取居民黃某價值3.7萬元的白酒，累計詐騙15人約356萬元。個體戶閆虎、志強告訴澎湃新聞，他們手里是閆某艷的欠條，黃保后則是一份蓋有“定遠縣公安局刑偵大隊”公章“供貨合同”。

所以對于“定遠縣公安局刑偵大隊”是否需要承擔連帶責任，則需要分別討論。一是輔警魯某以及居民黃某；二是手中有欠條的個體戶；三是有“供貨合同”的黃某。

第一類被害人與刑偵大隊沒有直接關(guān)系；第二類由于是閆某個人簽署的欠條，無論從民事還是刑事角度來說，被害人都缺乏請求刑偵大隊承擔責任的法律基礎(chǔ)；真正有爭議的是第三類，從目前報道內(nèi)容來看，合同總金額有444萬，尚欠199萬。

表見代理成立能否成為出罪理由？

首先解釋一個問題，如果閆某的行為構(gòu)成表見代理，是否可以認為與黃某的行為屬于民事糾紛，不應(yīng)采用刑事手段打擊？

答案是否定的。

人民法院入庫案例楊某詐騙案（編號：2023-05-1-222-010），裁判要旨是，行為人是否構(gòu)成表見代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。判斷行為人占有、處分被害人財物的行為性質(zhì)，必須看該財產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。

虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實或者隱瞞真實情況，騙取被害人的信任，使被害人基于錯誤認識違背其真實意思“自愿”交付財物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見代理，并不能從根本上影響其罪名的成立。被害人處分財物的行為與行為人的欺騙行為有無因果關(guān)系，是否基于錯誤認識處分財物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。

實踐中，對于利用職務(wù)身份實施的非法占有他人財物的行為，要甄別審查該職務(wù)身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財物的本質(zhì)手段是“騙”，即使存在職務(wù)身份產(chǎn)生的推進犯罪效果的作用，通常也是服務(wù)于“騙”這一核心要素的。

從該案的裁判要旨可以看出，是否構(gòu)成表見代理不影響罪與非罪的成立，而是此罪彼罪的甄別。如果符合詐騙罪要件，是否具有代理權(quán)限以及構(gòu)成表見代理，不影響罪名成立。

具體在閆某案當中，閆某虛構(gòu)了采購需求這一事實，騙取了商戶的信任，使商戶基于錯誤認識交付貨物，不管閆某有沒有代理權(quán)限，都不影響詐騙罪的成立。

閆某是否構(gòu)成表見代理？

接下來就是一個純民事的問題，閆某是否構(gòu)成表見代理？

先疊個甲，目前所有討論是基于新聞報道的內(nèi)容推測，以及假設(shè)部分前提，是否符合事實需要掌握卷宗信息以及其他證據(jù)，分析可能有偏向性，但沒有最終結(jié)論。

民法上的表見代理制度，其法律基礎(chǔ)是《民法典》第一百七十二條。

該條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，但是法律上又規(guī)定符合法定要件的情況下，具備代理效果，其目的是為了維護交易秩序的穩(wěn)定，保護善意相對人的利益。

從規(guī)定來看，表見代理需要具備四個要件：無權(quán)代理、代理行為外觀上存在使相對人相信行為人具有代理權(quán)的理由、相對人與行為人實施了民事法律行為、相對人善意且無過失。

在實踐中，爭議往往集中在代理行為外觀是否足以讓相對人信賴，以及相對人是否善意。

代理是生活中非常常見的一種行為，幫忙去食堂帶個飯其法律基礎(chǔ)就是代理制度，律師服務(wù)本質(zhì)上也是代理。我們最常見的代理是職務(wù)代理，員工作為企業(yè)的代理人與客戶甚至是客戶的代理人實施民事法律行為。

但閆某是不是職務(wù)代理行為呢？具體得看閆某的崗位職責，職權(quán)代理的授權(quán)范圍主要依據(jù)雙方的勞動合同以及職權(quán)劃分，職權(quán)之外的代理行為如果沒有得到單位的追認，大部分情況下不能約束單位。

不過閆某的犯罪行為從2021年開始，到2024年案發(fā)，存在一種可能，閆某在刑偵大隊有一部分職責是對外采買。但是需要澄清一點，有職責采買不等于存在代理權(quán)，從刑偵大隊后續(xù)給的答復中來看，閆某即便具備職責，也很可能是超越代理權(quán)的無權(quán)代理行為。但是職責的存在會產(chǎn)生代理行為外觀，從而更易使相對人信賴其有代理權(quán)。

而如果閆某沒有這些職責，僅有公章的合同能否讓相對人相信其有代理權(quán)？從司法實踐的情況來看，僅存在加蓋印章行為，尚不足以構(gòu)成代理權(quán)存在的權(quán)利外觀，不被認定為構(gòu)成表見代理的可能性較大。因為公章始終是需要人來掌握的，如果有公章即可存在權(quán)利外觀，那么不管什么樣的公章管理制度，都不足以防止掌握公章之人隨意無權(quán)代理的行為，那么對于單位而言，則意味著巨大的風險。

在最高人民法院（2019）最高法民申2898號民事裁定書（遼寧某泰實業(yè)有限公司、撫順某洋實業(yè)有限公司企業(yè)借貸糾紛）中，最高院認為，盡管公章是公司對外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式，但法律并未規(guī)定法定代表人以外持有公司公章的人僅憑其持有公章的事實就能夠直接代表公司意志，持有公章是一種客觀狀態(tài)，某人持有公章只是反映該人可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，不能據(jù)此認定具有表見代理的權(quán)利外觀，其是否依授權(quán)真正體現(xiàn)公司意志，仍需進一步審查。

所以僅有公章的合同書，并不必然符合表見代理的要件。

如果假設(shè)閆某確實有足以令人信賴的權(quán)利外觀，刑偵大隊是否需要承擔連帶責任？這一點則需要考察相對人是否善意且無過失。

從目前的新聞報道來看，僅有黃某持有“供貨合同”，持續(xù)供貨價值444萬，尚欠199萬。報道沒有提及這199萬的欠款，是因為閆某中間有支付行為還是追繳退賠產(chǎn)生。如果是前者，則支付方式是什么樣的？現(xiàn)金還是銀行轉(zhuǎn)賬，如果是銀行轉(zhuǎn)賬，是閆某個人還是刑偵大隊？從結(jié)果倒推，應(yīng)該不是刑偵大隊支付。如果大額的支付行為，不通過財政支付，而通過個人，這其中是不是存在問題，黃某是否有疑慮，是否因此去刑偵大隊核實？這些情況將會成為審查黃某是否善意的重要因素。

表見代理在整個代理制度當中屬于一個打補丁的制度，因而是否成立表見代理的要求是很嚴格的，往往需要考察日常的交易習慣和流程。一身警服和一枚公章，能否讓人相信刑偵大隊授權(quán)行為人采購如此大額的煙酒茶，而且并非辦公需要，這需要打上一個大大的問號。

總之，我傾向于認為閆某不構(gòu)成表見代理。

刑偵大隊可能需要承擔侵權(quán)責任？

但這是否等于刑偵大隊完全不用承擔責任？有律師引用最高院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當承擔賠償責任。

這條規(guī)定不是表見代理的請求權(quán)基礎(chǔ)，而是一般侵權(quán)責任，其請求權(quán)基礎(chǔ)是《民法典》第一千一百六十五條，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

侵權(quán)責任四要件：行為、結(jié)果、因果關(guān)系以及過錯。而在閆某案當中，比較難以證明的是刑偵大隊是否存在過錯，這一點恰恰需要黃某來證明。外界推測，刑偵大隊的公章管理存在漏洞，但是從新聞報道來看，閆某似乎只有這一份蓋章合同。僅此一份很難直接證明單位過錯。

而所謂“定遠縣調(diào)查組”通報稱，對公章管理、日常監(jiān)督等環(huán)節(jié)全面復盤核查，對失職失責相關(guān)人員將依規(guī)依紀依法嚴肅處理。需要說明的是，“定遠縣調(diào)查組”并非正式機構(gòu)，能否處理，如何處理外界不得而知，連個負責人是誰都不知道。如果未來黃某真的掌握了調(diào)查組處理的最終結(jié)果，認定刑偵大隊存在失職行為，刑偵大隊是否需要承擔賠償責任？如果要，會承擔多大責任？

這里提一個案例，（2020）遼02民終916號案件。被告人于某從2014年10月至2017年12月間，利用其擔任某證券公司某營業(yè)部負責人的身份，騙取投資人的信任，假借某證券公司的名義，與多名投資人就某基金項目簽訂基金合同或者承諾協(xié)議，并將投資人的投資款轉(zhuǎn)賬到其指定的公司或者個人賬戶，用于償還個人欠款及個人賭博揮霍。2019年6月13日，大連市中級人民法院作出（2018）遼02刑初148號刑事判決其構(gòu)成合同詐騙罪。

在此之前，2019年4月9日，中國證券監(jiān)督管理委員會大連監(jiān)管局作出《關(guān)于對某證券公司某營業(yè)部采取責令改正并責令增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)行政監(jiān)管措施的決定》，認定該證券公司營業(yè)部內(nèi)部崗位制衡失效，未能有效防控風險，在空白憑證管理方面存在漏洞。

投資者起訴證券公司要求承擔賠償責任，法院認為證監(jiān)會的處罰足以認定證券公司營業(yè)部存在過錯，且過錯與投資者損失存在因果關(guān)系，以《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，判處證券公司營業(yè)部承擔賠償責任。一審法院以投資者存在未盡審慎注意義務(wù)，判處營業(yè)部承擔50%責任。二審法院以公平原則，改判營業(yè)部承擔70%責任。

由于過錯的證明責任在于黃某，也就是被侵權(quán)人這一邊，刑偵大隊是否存在公章管理漏洞的證據(jù)其實很難被黃某所掌握。最終需要依靠調(diào)查組的最終結(jié)論，從目前情況來看，估計難度很大。