（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）

非法集資犯罪，《刑法修正案（十一）》作了修改，自2021年3月1日起施行。《刑法修正案（十一）》之前，有些平臺(tái)、線下理財(cái)公司等股東、實(shí)際控制人、高管等有一個(gè)揮之不去的疑惑：平臺(tái)待償額巨大，有的達(dá)到10億、20億甚至更多，即使兌付了一些，也根本不解決問(wèn)題。所謂債多不愁還，說(shuō)白了，假定還有20億，就算費(fèi)了九牛二虎之力也不過(guò)催回幾千萬(wàn)、1個(gè)億，進(jìn)入刑事程序后，這少量的增加兌付金額究竟起到多大作用呢？

考慮到自首還有約30%的從輕量刑機(jī)會(huì)。有人干脆去自首（可以數(shù)一下近些年都有哪些平臺(tái)去自首了），免得說(shuō)不準(zhǔn)哪天連自首的機(jī)會(huì)都沒(méi)了。

《刑法修正案（十一）》后，出現(xiàn)了新情況，值得關(guān)注。

《刑法修正案（十一）》對(duì)非法集資有什么修改？

非法吸收公眾存款罪：（1）法定最高刑從10年延長(zhǎng)到15年。（2）刑罰結(jié)構(gòu)細(xì)分。修改前分2檔，即3年以下和3-10年；修改后分為起點(diǎn)3年以下、數(shù)額巨大3-10年和數(shù)額特別巨大10-15年。（3）罰金從封頂50萬(wàn)修改為無(wú)限額；（4）增加規(guī)定退贓退賠可以從輕、減輕。

集資詐騙罪：（1）刑罰結(jié)構(gòu)細(xì)分。修改前分3檔，即數(shù)額較大的5年以下，巨大的5-10年，特別巨大10-15年或者無(wú)期；修改后分2檔，即較大的3-7年，巨大的7-15年或無(wú)期。（2）取消罰金額度限制。

重點(diǎn)：對(duì)于退贓退賠從輕、減輕有新規(guī)定，需深刻理解！

《刑法修正案（十一）》對(duì)非法吸收公眾存款罪修改后規(guī)定，個(gè)人或者單位有非法集資行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

從輕處罰，是指在法定量刑幅度中判處較短的刑期或較輕的處罰。減輕處罰是在該量刑幅度以下，低于最低的法定量刑標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：提起公訴前+積極+退贓退賠+減少損害結(jié)果發(fā)生。其中的“提起訴訟前”，說(shuō)明案件在送到法院審判前，都可以積極退贓退賠。

目前還未見(jiàn)到司法解釋和根據(jù)《刑法修正案（十一）》作出的判例。具體從輕、減輕的幅度待進(jìn)一步觀察。

小額商品化債、打折下車等化債活動(dòng)是否合法？

實(shí)踐中，對(duì)于涉及金額較小的投資人，有些平臺(tái)用小額商品化債，或者用現(xiàn)金兌付以收購(gòu)債權(quán)，或者債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，從而實(shí)現(xiàn)投資人“提前下車”的目標(biāo)。以上化債方式在P2P退出階段均常見(jiàn)。

這種方式的合法性有一定的爭(zhēng)議，主要原因是，這個(gè)“協(xié)商一致“是否反映了投資人的真實(shí)意思？還是具有“脅迫”的因素，比如，投資人沒(méi)有其他選擇，否則就損失更大？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，本人先前也有分析。參見(jiàn)《P2P平臺(tái)爆雷后，律師給投資人的10個(gè)建議》。盡管如此，非法集資涉案平臺(tái)在實(shí)踐中廣泛采用化債方式，公安機(jī)關(guān)有時(shí)也默認(rèn)其合法性。一些著名非法集資案件中，公安機(jī)關(guān)甚至口頭上表示過(guò)，只要投資人自愿接受以物抵債和打折下車，公安機(jī)關(guān)不干預(yù)的意思。

公安機(jī)關(guān)也表示，禁止平臺(tái)欺詐、二次收割投資人。

總體來(lái)說(shuō)，若未進(jìn)入刑事階段，根據(jù)《民法典》第133條規(guī)定，“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”。平臺(tái)通過(guò)跟投資人協(xié)商一致的方式，償還投資人債權(quán)，屬于民事平等主體意思自治的范疇，只要符合意思表示的構(gòu)成要件，即視為符合法律規(guī)定。

化債活動(dòng)，刑事案件中能否減輕非法集資刑事責(zé)任？

先前有判決認(rèn)為，在集資詐騙中，被害人案發(fā)前放棄對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)返還權(quán)對(duì)犯罪數(shù)額不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，且執(zhí)行時(shí)被告人仍需返還財(cái)產(chǎn)，但可作為無(wú)主物上繳國(guó)庫(kù)。

這種判決不多見(jiàn)，并且以上觀點(diǎn)僅適用于打折下車的情形。對(duì)于案發(fā)之前的以物抵債以及其它化債方式，比如債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方（非平臺(tái)）、投資折算股權(quán)，應(yīng)該怎么認(rèn)定？是否承認(rèn)案發(fā)前行為人意思自治的效力？目前還不完全清楚。

如上所述，《刑法修正案（十一）》對(duì)從輕、減輕的條件是：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生。

《刑法修正案（十一）》后，以上小額商品化債、打折下車等化債活動(dòng)及其成果在多大程度上認(rèn)為是“退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生“，需要在具體案件中，待辯護(hù)律師協(xié)助法官作出正確判定（律師辯護(hù)很關(guān)鍵）。

這是一個(gè)刑法和民商法對(duì)社會(huì)調(diào)整的分工問(wèn)題。目前在非法集資的處置上，個(gè)人認(rèn)為存在刑事法律擴(kuò)張、擠壓正常的民事合同關(guān)系的傾向。這個(gè)問(wèn)題本人先前有過(guò)分析。參見(jiàn)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓（超級(jí)放款人）模式是否形成“資金池”？3個(gè)觀點(diǎn)》若國(guó)家轉(zhuǎn)變思路，更有可能承認(rèn)平臺(tái)化債等民事活動(dòng)的法律效力。

以上為本人辦理案件期間的膚淺體會(huì)。不妥之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)指正。歡迎交流討論。（完）