（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

目錄

一、本罪以上游成立網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提

二、主觀“明知”需為對(duì)犯罪行為相對(duì)具體的認(rèn)知

三、如何認(rèn)定被幫助對(duì)象成立犯罪？

四、如何對(duì)20萬(wàn)進(jìn)行辯護(hù)？

五、如何對(duì)3個(gè)、5萬(wàn)、1萬(wàn)進(jìn)行辯護(hù)？

六、寫在最后

正文

《刑法修正案（九）》增加了我國(guó)《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款，由此設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”）的罪名。自2020年10月全國(guó)開展“斷卡”行動(dòng)以來(lái)，幫信罪正成為活躍罪名。據(jù)權(quán)威媒體公布的數(shù)字，截至2021年6月初，（全國(guó)范圍內(nèi)）“斷卡”行動(dòng)共打掉非法開辦販賣“兩卡”違法犯罪團(tuán)伙1.5萬(wàn)個(gè)，抓獲“兩卡”違法犯罪嫌疑人31.1萬(wàn)名，治理違規(guī)行業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、機(jī)構(gòu)1.8萬(wàn)家。分析：其中一大部分是以幫信罪的罪名移送審查起訴。

結(jié)合個(gè)人辦案經(jīng)驗(yàn)和研究，以下分析刑事律師在為當(dāng)事人提供辯護(hù)時(shí)的幾個(gè)要點(diǎn)。

一、本罪以上游成立網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

由此可見(jiàn)，要成立幫信罪，上游必須有具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而且需要明知。

幫信罪不同于普通的罪名。比如故意殺人罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，普通的罪名里只有一個(gè)“罪”字，但是幫信罪的犯罪構(gòu)成是，幫助犯罪的罪，因此有兩個(gè)“罪”字。幫信罪的成立以上游的犯罪為前提。如果上游不構(gòu)成犯罪，則不成立本罪。

目前的有罪判決均遵循這個(gè)邏輯。像陳某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案中〔(2021)甘0104刑初91號(hào)〕，甘肅省蘭州市西固區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人陳某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其犯罪提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立。

相反，檢察院作出的《不起訴決定書》也符合這個(gè)邏輯。衡陽(yáng)市珠暉區(qū)人民檢察院作出的一份《不起訴決定書》中，因“無(wú)法認(rèn)定下游犯罪的具體行為人，下游犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，無(wú)法確認(rèn)。”該案檢察院決定不起訴。

二、主觀“明知”需為對(duì)上游犯罪行為相對(duì)具體的認(rèn)知

前面談了幫信罪的基本犯罪構(gòu)成，必須是明知上游有網(wǎng)絡(luò)犯罪，為其提供支持幫助。

有人將銀行卡借給他人使用，不料他人用銀行卡從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。還有人從事虛擬貨幣搬磚業(yè)務(wù)，誰(shuí)知道有人用販毒所得款項(xiàng)來(lái)買幣。有偵查機(jī)關(guān)將這兩種案件作為幫信罪立案。

這兩個(gè)案子要定罪，缺的就是主觀明知。

主觀明知是一個(gè)心理認(rèn)知的問(wèn)題，怎么才能認(rèn)定行為人有主觀明知呢？如果他本來(lái)知道，卻不承認(rèn)怎么辦？這是幫信罪定罪的難點(diǎn)，在有些案件中因而也是刑事律師辯護(hù)的核心點(diǎn)。律師如何進(jìn)行辯護(hù)，對(duì)案件走向、結(jié)果起決定性作用。

關(guān)于幫信罪的主觀明知問(wèn)題，我以前就提出“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中對(duì)于明知不應(yīng)解釋為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限制為相對(duì)具體的認(rèn)知”的觀點(diǎn)。我認(rèn)為虛擬數(shù)字貨幣幫信罪案件中，一些人將“凍卡”等同于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。這在邏輯上是站不住的。凍結(jié)銀行卡和明知他人犯罪之間，還有一段不小的有待證據(jù)證明的距離。”

請(qǐng)參見(jiàn)我的分析文章：《北京刑事律師：“凍卡”是否推定數(shù)字虛擬貨幣幫信罪案的主觀明知》。

這一辯護(hù)觀點(diǎn)是能夠成立的。著名刑法專家劉憲權(quán)教授就認(rèn)為：“所謂幫助行為，是指明知他人要實(shí)施具體的犯罪，為使其犯罪實(shí)現(xiàn)成為可能或更加容易而進(jìn)行援助的行為”。（見(jiàn)劉憲權(quán)、房慧穎：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定疑難》，載于《人民檢察》（2017年））刑法專家普遍認(rèn)為，“明知”是一種現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知，是實(shí)際知道，而不包括被犯罪人員利用的潛在可能性。

回到具體的案件細(xì)節(jié)上來(lái)。有的案件中行為人辦理了100多張電話卡交由房產(chǎn)中介聯(lián)系業(yè)務(wù)，后房產(chǎn)中介涉嫌網(wǎng)絡(luò)詐騙。這么多卡中，有2張被營(yíng)業(yè)廳強(qiáng)制停機(jī)。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人明知電話卡系用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。查明本案行為人把電話卡交給中介時(shí)還反復(fù)囑咐不能用于違法犯罪的目的。分析電話卡被強(qiáng)制停機(jī)，不一定是因犯罪活動(dòng)所致。

行為人的過(guò)錯(cuò)是對(duì)電話卡疏于管理。電話借給他人后，客觀上存在被人利用從事犯罪活動(dòng)的可能性。這個(gè)僅是“可能性”。但是要成立幫信罪，缺少的就是對(duì)他人利用電話從事的犯罪活動(dòng)的“相對(duì)具體的認(rèn)知”。

簡(jiǎn)言之：可能性≠相對(duì)具體的認(rèn)知。

還有的案件中行為人將自己的銀行卡交由他人使用，結(jié)果他人從事電信犯罪活動(dòng)。行為人獲取了1萬(wàn)元。一般情況下，犯罪人員不會(huì)明確告知其將利用銀行卡從事犯罪活動(dòng)，所以行為人實(shí)際對(duì)具體的犯罪行為是不明知的。

相對(duì)具體的認(rèn)知不同于犯意聯(lián)絡(luò)。若有犯意聯(lián)絡(luò)則成立共犯。但是在沒(méi)有犯意聯(lián)絡(luò)的情況下，行為人對(duì)犯罪人員具體實(shí)施的犯罪行為，最起碼有個(gè)最基本的知情。否則不能成立“明知”，不構(gòu)成幫信罪。

親辦案例。近期我本人親辦的一個(gè)虛擬數(shù)字貨幣“搬磚”案件中，因銀行卡多次被凍結(jié)，偵查機(jī)關(guān)由此推定當(dāng)事人有主觀“明知”。作為辯護(hù)律師我提出，行為人在業(yè)務(wù)過(guò)程中，確實(shí)存在銀行卡數(shù)次被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)的情況。該數(shù)次“凍卡”，其具體原因行為人不完全知情。本案行為人甚至收到過(guò)公安機(jī)關(guān)開具正式的《無(wú)罪證明》。

本案實(shí)際情況是，行為人在“凍卡”之后，并未再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務(wù)，而是立即停止與其交易。

由此可見(jiàn)，僅依據(jù)“凍卡”后繼續(xù)“搬磚”，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并進(jìn)而認(rèn)定幫信罪，并不符合刑法上最基本的主客觀相一致的原則。

本案由檢察院認(rèn)定存疑不捕，當(dāng)事人獲得取保候?qū)彙?/p>

三、如何確認(rèn)被幫助對(duì)象成立犯罪？

第一，幫信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般違法行為

通常所說(shuō)“違反犯罪”，其實(shí)包括違法和犯罪。違法和犯罪是不同的。比如行人闖紅燈，是違反了交通規(guī)則，不構(gòu)成犯罪。二者的區(qū)別不難理解。

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的幾個(gè)罪名作了規(guī)定。但是這幾個(gè)罪名之間其實(shí)有具體的差異。

《解釋》第7條規(guī)定《刑法》第二百八十七條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的上游犯罪“包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。”

但是幫信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般違法行為。

以上是刑事律師辯護(hù)時(shí)必須堅(jiān)守的陣地。

第二，一般情況下上游犯罪必須確認(rèn)。

認(rèn)定當(dāng)事人對(duì)其他人的犯罪提供幫助，則首先需確認(rèn)有上游犯罪。

作為《刑法》以及刑事活動(dòng)最基本的原則，當(dāng)事人在被法院判決之前不認(rèn)為有罪，不作有罪推定。這也就是為什么在法院判決有罪之前，當(dāng)事人只能被稱為“嫌疑人”或者“被告人”的原因。

《解釋》第13條有規(guī)定，被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定。

2021年6月17日剛剛發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律 若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》第12條也有類似規(guī)定。

律師如何辯護(hù)？

律師的辯護(hù)空間就是對(duì)上游犯罪的確認(rèn)過(guò)程。要認(rèn)定上游“達(dá)到犯罪程度”，通常證據(jù)有被害人陳述、被害人提供的證據(jù)、報(bào)案材料、偵查機(jī)關(guān)查證的證據(jù)、詐騙、洗錢、網(wǎng)絡(luò)盜竊、敲詐勒索等案件犯罪嫌疑人實(shí)施的行為等。刑事案件過(guò)程中以這些證據(jù)為基礎(chǔ)，根據(jù)具體犯罪類型相關(guān)的法律、司法解釋等的具體標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定上游是否達(dá)到犯罪的程度。

刑事審判需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。如未達(dá)到這個(gè)程度，上游就不構(gòu)成犯罪。

上游無(wú)犯罪，則本罪自然就不成立了。

四、如何對(duì)20萬(wàn)進(jìn)行辯護(hù)？

《解釋》第12條規(guī)定了幫信罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)之（二）為“支付結(jié)算金額20萬(wàn)元以上”。就是說(shuō)，如果明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，并且達(dá)到這個(gè)20萬(wàn)的門檻，就可以定罪。

有當(dāng)事人出借銀行卡后，賬戶內(nèi)走賬100多萬(wàn)。因這個(gè)數(shù)字已經(jīng)超過(guò)了20萬(wàn)，當(dāng)事人家屬非常緊張。

對(duì)此，刑事律師有兩個(gè)辯護(hù)點(diǎn)：

首先，支付結(jié)算的認(rèn)定有辯護(hù)空間。

一般理解，支付結(jié)算是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用現(xiàn)金、票據(jù)、銀行卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算，其主要功能是完成資金從一方向另一方的轉(zhuǎn)移。

比如有的案件中，行為人為賭博網(wǎng)站提供套現(xiàn)結(jié)算，參與到網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的貨幣給付和資金清算。這是支付結(jié)算。

但是在有些案件中，雙方是真實(shí)的商品買賣關(guān)系，這個(gè)就不叫支付結(jié)算。有的虛擬數(shù)字貨幣“搬磚”案件，行為人收了買家的錢后，向其交付真實(shí)的數(shù)字貨幣USDT（泰達(dá)幣）。這個(gè)是真實(shí)的買賣關(guān)系，依照《合同法》是真實(shí)的民事合同行為。這是第一步。

作為第二步，如果該當(dāng)事人要賣出USDT（泰達(dá)幣），行為人則以自有資金買下來(lái)，這一步也是真實(shí)的商品交易。

結(jié)論：提供銀行卡比較容易認(rèn)定支付結(jié)算幫助。其他案件中，并不一定存在支付結(jié)算協(xié)助的問(wèn)題。

其次，20萬(wàn)元必須是上游犯罪活動(dòng)的金額。

有行為人出借的銀行賬戶往來(lái)流水2000萬(wàn)元。這個(gè)數(shù)字是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)20萬(wàn)元門檻的。但是，這么多金額是否都是上游犯罪金額？這個(gè)不一定。因此即使流水有2000萬(wàn)，也不一定構(gòu)成犯罪。

幫信罪認(rèn)定時(shí)，必須對(duì)上游犯罪查清楚。在一般情況下，被幫助對(duì)象的犯罪數(shù)額必須查清后，才能作為認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的依據(jù)。

在上述示例中，雖然銀行流水有2000萬(wàn)，但是若其中絕大部分為合法業(yè)務(wù)，或者即使不合法也不為刑事犯罪的業(yè)務(wù)，上游犯罪金額不超過(guò)20萬(wàn)，也未達(dá)到犯罪的門檻，因而律師可以作無(wú)罪辯護(hù)。

五、如何對(duì)3個(gè)、5萬(wàn)、1萬(wàn)進(jìn)行辯護(hù)？

《解釋》第12條規(guī)定了幫信罪的其它幾個(gè)入罪標(biāo)準(zhǔn)，除了上述20萬(wàn)的門檻外，還有：(一) 為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；。。。（三) 以投放廣告等方式提供資金五萬(wàn)元以上的；(四) 違法所得一萬(wàn)元以上的； (五) 二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過(guò)行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的； (六) 被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的； (七) 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

以上各標(biāo)準(zhǔn)只要符合一條即可入罪。

首先是3個(gè)以上對(duì)象。這3個(gè)以上的對(duì)象需全部依法認(rèn)定為從事犯罪活動(dòng)。這個(gè)舉證責(zé)任在司法機(jī)關(guān)，需要確認(rèn)3個(gè)以上的對(duì)象為犯罪。

本罪的成立，實(shí)際上是以上游犯罪的成立為前提。司法機(jī)關(guān)要認(rèn)定本罪，需同時(shí)確認(rèn)上游犯罪。

第二，關(guān)于以“投放廣告等形式提供資金5萬(wàn)”的，實(shí)際業(yè)務(wù)發(fā)生和流程往往要復(fù)雜得多。比如，為網(wǎng)絡(luò)違法犯罪分子進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣的，其中有部分為合法業(yè)務(wù)，部分推廣為網(wǎng)絡(luò)詐騙（構(gòu)成犯罪），有的是行政違法。這個(gè)中間可能還有交叉，如何認(rèn)定？

還有，如果提供了5萬(wàn)元的廣告資金，這個(gè)資金中對(duì)合法業(yè)務(wù)的推廣占一個(gè)比較大的比例。這樣區(qū)分后，是否還達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)呢？這就需要進(jìn)一步論證。

第三，關(guān)于違法所得1萬(wàn)元的問(wèn)題。同樣，這個(gè)違法所得1萬(wàn)，需以確認(rèn)上游犯罪活動(dòng)為前提，如果上游只成立招嫖，就很難認(rèn)定犯罪所得。在李某某幫信罪案中，李某某為他人招嫖提供協(xié)助。法院認(rèn)為，我國(guó)《刑法》中并未將嫖娼入刑，嫖娼不屬于犯罪行為。招嫖行為可能視為違反《治安管理處罰法》規(guī)定的賣淫、嫖娼行為，處以行政拘留和罰款。因此，判決當(dāng)事人無(wú)罪。

浙江的一個(gè)案件中，W某的違法所得5萬(wàn)，其實(shí)部分就是合法的收入，該案辯護(hù)律師的觀點(diǎn)被法院采納。

六、寫在最后

我們理解，有的案件中幫信罪的認(rèn)定是有難度的。近年來(lái)，雖然幫信罪逐漸成為活躍罪名，但刑事律師作無(wú)罪辯護(hù)的成功率也高。有的案件在偵查階段就撤案了，一大部分在審查起訴階段作了不起訴處理。

以上本文分享的是刑事律師在辦理幫信罪過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)和研究成果。刑事律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過(guò)案件公正判決，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。

同時(shí)提醒當(dāng)事人，《刑法修正案（九）》增加了幫信罪的罪名。在互聯(lián)網(wǎng)深入人民群眾生活的條件下，應(yīng)防止被犯罪人員利用。生活中應(yīng)保持警惕，明辨是非，勿因蠅頭小利而遭受牢獄之災(zāi)。

以上個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。(END)