作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

目錄

一、非法買賣外匯概念

二、非法買賣外匯的立法沿革

三、非法買賣外匯的構成要件

四、非法買賣外匯的認定

五、非法買賣外匯的處罰

六、非法買賣外匯罪的相關法律法規

一、非法買賣外匯的概念

首先，我國對外匯的管理方針是“集中管理，統一經營”，相關的外匯交易必須在中國銀行或者經授權的其他銀行進行，在此之外的其他場所買賣外匯都構成行政違法的非法買賣外匯。

而刑法上的非法買賣外匯，是指擾亂國家金融秩序，倒賣倒賣外匯和變相買賣外匯（至于其他在規定場所外買賣外匯的行為為何不屬于刑法上非法買賣外匯，筆者將在后文進行論述），達到情節嚴重的標準，且主觀上具有營利目的的行為。本文所討論的非法買賣外匯即刑法上的非法買賣外匯。

二、非法買賣外匯的立法沿革

1. 1996 年《外匯管理條例》（已被修訂，以下簡稱《 96外匯條例 》）

第四十五條 規定“ 私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的，由外匯管理機關給予警告，強制收兌，沒收違法所得，并處違法外匯金額30％以上3倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 ”

《 96外匯條例 》第一次將買賣外匯行為納入到《刑法》規制的范圍，雖然將行為方式做了明確規定，即私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的行為，但并未規定具體適用哪個罪名來進行處罰。

2. 1998 年 8 月 28 日 《 最高人民法院關于審理騙購外匯、 非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《 98 解釋》）

第三條 規定 “ 在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯， 擾亂金融市場秩序，具有‘非法買賣外匯二十萬美元以上的’ 與 違法所得五萬元人民幣以上的’，按照刑法第二百二十五條第三項的規定定罪處罰。 ”

3. 1998 年 12 月 29 日《 全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定 》（以下簡稱《決定》）

《決定》規定“ 四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照 刑法 第二百二十五條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的，依照 刑法 第二百三十一條的規定處罰。 ”

《 98 解釋》和《決定》將納入到刑法規制的非法買賣外匯行為規定為在國家規定的交易場所外買賣外匯，情節嚴重的行為。 由此，非法買賣外匯行為在刑法上有了專門的罪名——非法經營罪。

值得注意的是，《 98 解釋》所說的“按照刑法第二百二十五條第三項的規定定罪處罰”對應的是現行《刑法》第二百二十五條第（四）項 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”同時，《 98 解釋》對于情節嚴重的規定——“非法買賣外匯二十萬美元以上，與違法所得伍萬元人民幣以上的”僅適用于當時， 2019 年兩高出臺司法解釋將入罪數額提升到 500 萬人民幣或者特殊情況下的 2500 萬人民幣。

4. 2008 年《 中華人民共和國外匯管理條例 》（以下簡稱 08外匯條例 ）

第四十五條 規定“ 私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 ”

《 08外匯條例 》關于非法買賣外匯，沿用了《 96外匯條例 》關于非法買賣外匯行為方式的規定，對于刑事責任上，雖然沒有明確規定適用那個罪名，但此時的立法背景已發生改變，《決定》已經將情節嚴重的非法買賣外匯納入到非法經營罪的規制范疇。同時，《 08外匯條例 》在對非法買賣外匯的行政處罰上新增了“情節嚴重”的情形。

5. 2019 年《 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、 非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《 19 解釋》）

第二條 規定“ 違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照 刑法 第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰 。”

結合最高法發布的對《 19 解釋》 的理解與適用 ——“ 第三，堅持寬嚴相濟刑事政策。貫徹寬嚴相濟刑事政策是制定司法解釋一貫堅持的重要原則。 《 解釋》在從嚴懲治涉地下錢莊刑事犯罪的同時，切實體現區別對待，分化瓦解犯罪分子，規定對于行為人符合定罪處罰標準，如實供述犯罪事實，認罪悔罪，并積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰 。 ”

因此，可以看出《 19 解釋》將《 08外匯條例 》中關于刑法上非法買賣外匯的行為方式——“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯”限縮成“倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯”——地下錢莊的非法買賣外匯的主要行為方式，是為了貫徹寬嚴相濟的刑事政策，將地下錢莊作為非法買賣外匯的主要和重點打擊對象。

實際上，即私自買賣外匯不一定能夠作為非法買賣外匯的行為方式之一，筆者者在下文將進行詳細的論述。

三、非法買賣外匯的構成要件

需要先簡單說明的是，《刑法》分則中每一個罪名對應的法條，其內容都包含犯罪的四個構成要件——“客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件”。而判斷一個行為是否構成犯罪，應當根據其行為是否符合某一法條的全部構成要件。

《刑法》第 225 條規定的非法經營罪，指的是， 違反國家規定，有法條所列四種非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。而非法買賣外匯則屬于第（四）項——“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 ”

刑法對于非法買賣外匯構成要件的描述屬于空白罪狀，即沒有直接在刑法中說明非法買賣外匯的構成要件，而是通過其他規范來說明。我們可以從非法買賣外匯所違反的國家規定——《決定》和《 08 外匯條例》第 45 條，以及相關司法解釋——《 19 解釋》來總結其犯罪構成要件：

（一） 客體要件

《決定》規定“ 四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照 刑法 第二百二十五條的規定定罪處罰。”

我國對外匯的管理方針是“集中管理，統一經營”，相關的外匯交易必須在中國銀行或者經授權的其他銀行進行。 在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，會侵犯我國對外匯的管理秩序，達到情節嚴重的標準屬于犯罪行為

（二） 客觀要件

1. 違反國家規定

違反國家規定是非法經營罪的前置條件。

但值得注意的是，并非所有以文本形式展現的規范性文件都屬于國家規定。《最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定》（以下簡稱《“國家規定”的理解與適用》）“ 根據刑法第九十六條的規定，刑法中的‘國家規定’是指， 全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。 ”

非法買賣外匯所違反的國家規定是全國人民代表大會常務委員會公布的《 決定 》國務院公布的《 08 外匯條例》

2. 具有非法買賣外匯的經營行為

買賣行為和經營行為可以存在不同的理解，買賣行為不一定是經營行為，但經營行為一定存在買賣。因為“買賣”一詞可以理解為單次的買入出售，也可以理解為長期穩定的行為，將這種“買賣”當做賺錢或者謀生的途徑。

僅從非法買賣外匯相關國家規定和司法解釋來看，并未明文規定刑法上的非法買賣外匯行為必須是經營行為。但非法買賣外匯始終是通過非法經營罪來入罪，應當結合《刑法》對非法經營罪的定義來理解非法買賣外匯的“買賣”行為。《刑法》第 225 條將所列四項行為定義為“非法經營行為”，即相關買賣行為要構成非法經營罪犯罪，必須是“經營行為”。

刑法法律文本并未 對“經營行為”作出定義 ，而經濟法 上，如 《 價 格 法 》 、《反壟斷法》 將經營定義為 “ 從事生產 、 經營商品或者提供有償服務 ” ，同時結合 非法經營罪 屬于 “ 破壞社會主義市場經濟秩序罪 ” 一章、“擾亂市場秩序罪”一節中的具體罪名。

主流理解認為 “ 經營 行為 ” 指的是： 市場主體以營利為目的，從事能夠為自己帶來利益的 商品交易或提供服務的市場 活動 。 就商品的 “ 經營 ” 行為 來看， 完整的行為過程 包括買入和賣出 ， 從中賺取利潤， 而非僅僅指出售 商品獲得對價 的單一行為 。

有觀點認為，長期從事的情況下，即使是高買低賣也屬于經營行為，也因此，討論“經營行為”的買入，或者商品的成本價格并無意義，“經營行為”只需要有賣出行為即可，無論是否可以賺取利潤。

對于此種觀點，筆者并不贊同。筆者并不否認市場主體出于市場競爭或者長遠利益的考慮，會在特定情況下將商品以低于成本價的價格賣出，但是，從“經營行為”整體或長期來看，經營行為的特征還是從 賣出數額 和成本價的差價中賺取利潤。

首先，從常識來看。沒有人會去做虧本的買賣，沒有利潤的經營行為是違背市場規律的。

其次，從法律規定來看。《刑法》第 225 條對于非法經營罪的處罰上，除了自由刑以外，還并處罰金刑，以“違法所得”來計算，若不考慮非法買賣外匯的成本，不去計算利潤，或者沒有利潤，如何來計算罰金？由此，《刑法》默認了經營行為需要有利潤，需要有比 賣出數額 更低的成本價，當然，這也是符合對于“經營行為”的文義解釋和大眾的通常理解的。

因此， 非法買賣外匯應是一種經營性活動，包括為了銷售而購入外匯 、為了賺取利潤而賣出外匯等 環節 。

2019 年《 最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、 非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 》 第二條 規定“ 違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照 刑法 第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰 。”

因此，具體的行為方式包括：

(1) 倒買倒賣外匯的行為

倒買倒賣行為比較好理解，通俗來講，就是黃牛，低價買入高價賣出，賺取中間差價。

此種行為屬于典型的外匯的非法經營行為，通常表現是，行為人用低于銀行牌價的匯率購入外匯，然后用高于銀行牌價的匯率出售，從匯率差中賺取差價。當然，即使買入和賣出都是按照銀行牌價，但就出售外匯收取相應手續費，手續費也可以算到 賣出數額 中， 賣出數額 仍高于買入價，行為人從中賺取利潤——手續費，此種行為也是屬于倒買倒賣外匯。

(2) 變相買賣外匯的行為

最高法發布的 《 < 關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋 > 的理解與適用 》（以下簡稱《 19 解釋的理解適用》）規定 “ 變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡” 。 這類地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊，即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”。 ”

簡單來講，“對敲”指的是賣家的境外賬戶打外匯給買家境外賬戶，買家境內賬戶打人民幣對價給賣家的境內賬戶。

同倒買倒賣外匯不同的是，“對敲”型買賣外匯，缺少對于買入行為的描述，即倒買行為，有觀點因此認為，“對敲”型非法買賣外匯無需關注外匯的來源，只需要行為人有外匯的賣出行為并收取手續費即可構成犯罪。實踐中，甚至有辦案機關認為，只要是對敲，就一定非法買賣外匯。但根據之前的論述，“經營”行為的完整流程是買入——賣出——賺取差價。這便產生了一個問題——沒有低價買入行為的“對敲”，還能否算作經營行為？

筆者認為，通過“對敲”賣出外匯，要構成非法經營，仍應當符合外匯“經營”行為的特征——低買高賣，賺取差價。

無論是“倒買倒賣”還是“對敲”型買賣外匯，其作為非法經營罪的行為之一，首先應當是經營行為，應當考慮成本問題。在“對敲”型非法買賣外匯中，即使行為人收取了相應的手續費，但是若無法核實其外匯來源的成本，則無法排除買入價大于賣出數額加上手續費的可能，也就無法排除行為人對買賣外匯沒有營利目的，不是經營行為。

從 《 19 解釋的理解與適用》對于制定背景的描述中，我們可以看出，《 19 解釋》中對于非法買賣外匯的規定重點打擊對象是地下錢莊，而“ 現在多數地下錢莊的主要業務是資金跨國（境）兌付，導致巨額資本外流，社會危害性巨大，屬重點打擊對象。 ”因此，作為地下錢莊主要業務的“對敲型”非法買賣外匯，被納入到了刑法規制的非法買賣外匯的行為方式之一。

筆者認為，出于打擊地下錢莊的考慮，即使不考慮地下錢莊“對敲”賣出的美金時的美金成本問題。在實踐中也應當注意，對于并非地下錢莊的案件，而是個人通過“對敲”方式買賣美金的案件，應當核實清楚其美金成本是否小于其賣出的美金數額加上手續費，即是否屬于經營行為，是否有營利目的，是否能通過買入——賣出中賺取利潤？

(3) 私自買賣外匯的行為和非法介紹買賣外匯的行為不屬于刑法上的非法買賣外匯行為

筆者在前述非法買賣外匯的行為模式中，僅根據《 19 解釋》所列的“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”作為非法買賣外匯的行為方式，可能有人會疑惑，為何不按照《 08 條例》規定的“私自買賣外匯、倒買倒賣外匯、變相買賣外匯或者非法介紹買賣外匯”來認定非法買賣外匯的行為方式？

《“國家規定”的理解與適用》規定“ 各級人民法院審理非法經營罪犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未做明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示 ”

因此，在有司法解釋，即《 19 解釋》對非法買賣外匯的行為方式進行規定的情況下，應當按照司法解釋的規定對涉案行為是否符合非法買賣外匯進行認定，《 19 解釋》在明確列舉了“倒買倒賣外匯、變相買賣外匯”后，雖然用“等非法買賣外匯行為”進行不完全列舉，但是，此種列舉顯然不屬于“明確”列舉，屬于《“國家規定”的理解與適用》中規定的“有關司法解釋未做明確規定的”的情形，在“應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”，獲得最高人民法院的批復之前，不能將其認定為非法經營罪的行為。

因此，“私自買賣外匯和非法介紹買賣外匯”在獲得最高人民法院的批復之前，不得作為非法經營罪的行為方式之一。

3. 擾亂金融市場，情節嚴重

非法買賣外匯行為首先是行政違法行為，只有達到情節嚴重的標準，才構成刑事犯罪，《 19 解釋 》規定 第三條 和第四條分別規定了“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的情形，下文關于非法買賣外匯的處罰中有詳細內容。

（三） 主體要件

根據《決定》，本罪不僅可以由自然人構成，也可以由單位構成。

同時，根據《刑法》第 231 條的規定“ 單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。”

225 條的非法經營罪屬于刑法 231 條規定的單位犯罪的范圍。

（四）主觀要件

如前所說，非法買賣外匯作為非法經營罪的行為之一，應當是“經營行為”，雖然沒有相關司法解釋就非法經營罪或者非法買賣外匯是否需要具有“營利目的”作出明文規定，但無論是理論還是實務上，通說認為非法經營罪主觀上應當具有營利目的，通俗來講，就是希望通過經營買賣外匯業務來賺錢。同時，地方法院有相關的文件就此予以說明。

廣東省高院也曾發布過一份《關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》，該報告提到：“ 我們認為，不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。 ”

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