作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

實踐中，行為人涉嫌集資詐騙時，有一個常見的輕罪辯護方向是非法吸收公眾存款罪 ，這也意味著， 構成集資詐騙罪 的前提， 就一定構成非法吸收公眾存款罪？

的確 如此 。 根據 相關司法 解釋 規定， 集資詐騙罪可以將非法吸收公眾存款罪包含， 構成集資詐騙罪 ， 前提就 一定 是 構成非法吸收公眾存款罪。

正文：

集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪都是刑法上非法集資類罪名中的罪名，二者都具有非法集資的行為特征。

1. 什么是集資詐騙？

《刑法》第 192 條規定集資詐騙是指“ 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。 ”

因此，集資詐騙在客觀行為上有兩個行為特征——詐騙方法、非法集資。當然，主觀上也相應地具有詐騙方法的非法占有目的。詐騙方法是集資詐騙罪區別于非法吸收公眾存款罪的主要特征，筆者再此不過多贅述，此也并非本文討論的重點，本文主要關注二者的共同點——非法集資。

2. 什么是非法集資？

《 防范和處置非法集資條例 》（以下簡稱《條例》） 第二條 規定“ 本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。 ”

從《條例》中對非法集資的定性，可以看出非法集資的 3 個特征，非法性——未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定；利誘性——許諾還本付息或者給予其他投資回報；社會性——向不特定對象吸收資金。

3. 什么是非法吸收公眾存款罪？

《 最高人民法院關于審理 非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《解釋》） 第一條 規定“ 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除 刑法 另有規定的以外，應當認定為 刑法 第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。 ”

從《解釋》來看，非法吸收公眾存款罪除具有非法集資的非法性、利誘性、社會性這 3 個特征外，還具有公開性——通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳。

如前所述，集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪都以非法集資為基礎，只不過在行為模式上，集資詐騙罪在非法集資的基礎上多出了詐騙方法，而非法吸收公眾存款罪多出了公開性宣傳。那么，因為這公開宣傳，是非意味著集資詐騙罪不能將非法吸收公眾存款罪所包含，非法吸收公眾存款罪并非集資詐騙罪的基礎？

筆者認為，非法吸收公眾存款的社會性和公開性屬于手段與目的的關系，公開性的宣傳是手段，社會性的集資是目的。

社會公眾，即不特定對象，作為集資的對象，其參與到集資項目要有：認識——了解——投資，的過程。同時，《 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》將“ 在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的 ” 、 “ 以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。 ”納入到屬于向“不特定社會公眾吸收資金”的范圍當中。因此，社會公眾（不特定對象）只有通過行為人的公開宣傳才能認識到集資項目，進而參與投資。

因此，非法吸收公眾存款罪中的公開性和社會性密不可分，要向社會公眾吸收存款，只能通過公開性的宣傳，有社會性就必然有公開性。非法集資也如此，非法集資中的社會性也暗含了公開宣傳的手段。也因此，非法吸收公眾存款與非法集資在行為模式上是一致的。

同時，如前所述，非法集資是集資詐騙的基礎行為模式之一，集資詐騙可以將非法集資包含，而非法吸收公眾存款又與非法集資在行為模式上一致。

因此，集資詐騙可以將非法吸收公眾存款包含，非法吸收公眾存款是集資詐騙的基礎，構成集資詐騙罪就一定構成非法吸收公眾存款罪。

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