美國OpenAI公司一年前推出了大語言模型ChatGPT3.5版，筆者發現，國內不少公司搶注了ChatGPT的商標，其中不少獲得了注冊或者通過了商標局的初步審查進入了公告流程，研究了下，發現如果OpenAI公司要維權成功還不簡單，因為其沒有在國內對中國用戶開放ChatGPT，其自己申請的商標也存在風險，今天就跟大家聊聊這個事情。

下圖是筆者初步查詢到的目前CHATGPT的注冊及公告情況：

如果OpenAI要狙擊這些已經獲得注冊或者已經通過商標局初步審查，進入公告期的ChatGPT商標的，因其自身原因或者商標所在的類別，會面臨比較復雜的法律問題，具體如下：

一、OpenAI在國內沒有對ChatGPT做商標性使用

OpenAI并沒有對中國用戶開放ChatGPT功能，所有中國地區IP地址的用戶訪問ChatGPT時，得到的反饋是：無法訪問此網站。如果用軟件修改IP地址，則需要注冊賬號才能訪問，但注冊賬號需要海外手機驗證，因此，國內用戶還需要使用國外手機號或者國外短信接碼平臺才能注冊。ChatGPT3.5版是免費的，如果要使用功能更強大的收費版ChatGPT4.0，則需要海外信用卡以及更嚴格的IP地址審核程序才能注冊。

ChatGPT沒有對中國用戶開放，也就意味著OpenAI在國內沒有對ChatGPT這個商標有法律意義上的商標性使用。此時，打擊搶注最常規的手段我國《商標法》第三十二條后半款“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，這個武器就沒法使用，因為這個條款的使用指的是在中國國內使用。

二、已經注冊或通過初審的商標均不在人工智能相關類別

OpenAI于2023年3月在我國申請了“ChatGPT”商標，類別分別為第9類計算機軟硬件和第42類人工智能研究、技術咨詢等。但如前文所述，目前已經通過已經注冊或通過初審的商標所在類別為：05類-醫藥、07類-機械設備、08類-手工器械、10類-醫療器械、11類-燈具空調、12類-運輸工具、13類-軍火煙火、15類-樂器、18類-皮革皮具、32類-啤酒飲料、39類-運輸貯藏。均和OpenAI使用ChatGPT的類別不同，此時，OpenAI要主張商標跨類保護，會面臨馳名商標法律規定不支持的困境。我國《商標法》第十三條規定的馳名商標保護標準有二：

1、 已經在中國獲得注冊的馳名商標，如果被他人復制、摹仿或者翻譯，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，可以跨類保護。

2、未在中國獲得注冊的馳名商標，如果被他人復制、摹仿或者翻譯，容易導致混淆的，僅在相同或者類似商品予以保護。

而OpenAI公司的“ChatGPT”并未獲中國注冊，所以不能跨類保護。同時，我國認定馳名商標，無論在國家知識產權局還是法院的司法認定，都要求就相關公眾對該商標的知曉程度、該商標使用的持續時間、該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍、該商標作為馳名商標受保護的記錄、該商標馳名的其他因素進行舉證，并且這些證據都應當是在中國國內有影響力的證據。

所以這里面有兩個問題，一個是OpenAI公司的ChatGPT品牌本來知名度只是在IT產業比較高，去年底因為ChatGPT3.5的推出才火到圈外的，知名度建立的時間比較短。同時其屏蔽中國用戶，導致其在國內的知名度也不夠高。根據國內的法規，如果在先商標僅僅在其他國家、地區等具有較高知名度，但依據訴爭商標申請日前的實際使用情況，不能為中國境內相關公眾所熟知的，也不能被認定為馳名商標。所以OpenAI公司要利用馳名商標保護規則維權已經注冊或通過初審的ChatGPT商標，難度極大。

三、部分通過初審的商標侵犯OpenAI的LOGO著作權

是OpenAI公司的LOGO，這個LOGO如果是人工設計而非人工智能生成的，屬于美術作品，受《著作權法》保護。筆者注意到，部分通過初審的ChatGPT商標將該LOGO作為了商標的圖形，根據我國《商標法》第三十二條第一款規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。著作權也是在先權利的一種，所以OpenAI可以主張這些商標侵犯其著作權對其進行商標異議。下面是ChatGPT提供的LOGO的設計思路。

有朋友可能會問，OpenAI是外國公司，我國也保護其著作權嗎？答案是肯定的，我國和美國均為《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》締約國，故互相保護對方國民的著作權。根據最高院商標確權司法解釋，如果OpenAI認定其LOGO為《著作權法》意義上的美術作品的，其應當提供著作權歸屬的初步證據，如涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等作為證明。

四、部分申請人涉嫌囤積商標

筆者注意到，ChatGPT作為一個熱門詞，國內有不少公司進行了大量申請，其中的一些公司也批量在多個類別上進行了其他名稱的商標申請，如果這些申請并非以使用為目的，則OpenAI公司可以以涉嫌囤積商標，違反誠實信用原則，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，不具備注冊商標應有的正當性，有損公平競爭的市場秩序為由，要求國家知識產權局駁回或者無效這些商標。法律依據是《商標法》第四條第一款第二句，不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。

五、OpenAI申請的ChatGPT商標有點懸

前文已述，OpenAI在我國申請了第9、42類的“ChatGPT”商標。ChatGPT一詞本身有自然含義用在人工智能相關服務的顯著性較弱，這可能會給OpenAI在國內的申請造成很大的麻煩。

ChatGPT為英文Chat Generative Pre-trained Transformer的縮寫，意為：聊天生成預訓練Transformer，而Transformer則是深度學習中的三種常用的特征提取網絡結構之一[1]，另兩種是CNN、RNN。也就是說，ChatGPT這個詞是一種人工智能服務模式描述的縮寫。

所以，哪怕OpenAI公司的“ChatGPT”商標申請在第9和42類通過審查獲得注冊的。任何人都可以以這個名稱不具有顯著性對其提起無效，根據《商標法》第十一條，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志不得作為商標注冊。如果可以證明該名稱不具有顯著性，國家知識產權局是有可能對其無效的。

但具有諷刺意味的是，ChatGPT一詞用到本文之前提到的醫藥、機械等十多個其他類別上，倒是具有顯著性的，到時候OpenAI自己的“ChatGPT”商標被無效，他人在其他類別上申請的“ChatGPT”商標倒是可以繼續獲得注冊，這就比較諷刺了。

究其原因，還是使用證據問題，如果OpenAI按我國的合規流程，為ChatGPT做人工智能算法備案，在國內進行使用，那其將憑借出色的技術能力獲得較高的聲譽，此時，其說不定可以依據《商標法》第十一條第二款的規定，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志，經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。而獲得商標注冊。

綜上，雖然OpenAI作為ChatGPT的發明人，打擊他人搭便車的搶注行為有一定的正當性，但由于其未在中國國內有就ChatGPT有相應的使用行為，所以商標保護困難很大。作為ChatGPT的用戶，筆者還是希望其能早日進入中國運營，讓國內用戶能通過正常訪問途徑就可以體驗全球領先的人工智能服務。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

[1]https://www.yuque.com/meta95/hmc3l4/dp2fwwka7ht744ih?singleDoc#