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曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

“同樣”都是支付結算行為，幫信罪刑期是3年以下，而非法經營罪可以被判到五年以上有期徒刑。

那么，這兩個罪名中的支付結算應當如何區分？

正文：

一、行為性質的不同

非法經營罪是指未經國家有關主管部門批準，在未獲得“支付牌照”的情況下非法從事資金支付結算業務的行為，是一種經營性活動，侵犯的法益是國家金融市場秩序。

而幫信罪是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供支付結算等幫助的行為，其并不要求并非是一種經營性的業務行為，更多是個人層面的行為，例如個人的收款、轉賬、交易，侵犯的是國家對信息網絡的管理秩序。

由于幫信罪是將幫助行為正犯化的，幫信罪中的支付結算必須基于上游犯罪的存在和成立，涉及的支付結算資金也必須與網絡犯罪有關，即網絡犯罪的違法資金。而非法經營罪的支付結算可以獨立構成犯罪，并不依賴于任何上游犯罪的存在，也不以所處理資金的合法性為前提。

二、客觀行為上，幫信罪的支付結算行為比非法經營罪的支付結算行為外延更廣

1.幫信罪中的支付結算行為

幫信罪中的支付結算行為主要是指轉賬、套現、取現，或是銀行卡的出租、出借、出售等幫助轉移資金的行為。2021兩高一部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第七條第一款規定：“收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的，可以認定為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助”行為。

2.非法經營罪中的支付結算行為

關于刑法上非法經營罪中的支付結算行為，《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中“（三）非法經營資金支付結算行為的認定”指出“支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。”同樣的，《中國人民銀行支付結算辦法》（以下簡稱《辦法》）規定“支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”

從人民法院案例庫中的滿某、孫某非法經營案來看，非法經營罪中的支付結算要求行為人對資金具有實際的控制權。

【（2021）渝02刑終238號】

滿某、孫某通過“碼商”“碼農”提供的微信、支付寶收款二維碼、銀行卡來綁定“交投保”平臺。當客戶在賭博網站充值時，平臺隨機推送“碼農”控制的支付寶或者微信二維碼供客戶充值，客戶掃碼將資金轉賬至“碼農”控制的賬戶后，平臺將“碼農”確認收款的信息推送給賭博網站，賭博網站給客戶上分。

該案裁判要旨指出“被告人對“碼商”“碼農”具有人身或者金錢控制屬性，且運營、使用涉案平臺的客觀效果是代收錢款、將錢款轉給特定收款人，發揮了資金支付結算的作用。”因此，本案中被告人滿某、孫某對“碼商”“碼農”的賬戶具有實際的控制權，相當于是資金是由滿某、孫某控制的賬戶支付結算給賭博平臺，屬于“資金二清”行為。

因此，從上述規定和實際案例可以看出，刑法意義上的支付結算業務實質是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務，其核心是無牌機構對于資金具有控制權，從自己的賬戶將資金支付結算給商戶，而正是無牌機構并不受到監管部門的監管和審查，由其留存、控制公眾資金，安全性難以得到保障，金融管理秩序也因此受到威脅。

3.兩者的區別

對比來看，相較于非法經營罪，幫信罪中的支付結算行為的外延更廣。非法經營罪中的支付結算規制的重點在于無牌主體對資金的直接控制，而幫信罪中的支付結算則規制各種幫助信息網絡犯罪轉移資金的行為，除了直接控制資金的轉賬、取現，還有并不直接控制資金的出借、出租銀行卡等幫助行為。

因此，若行為人幫助上游網絡犯罪進行支付結算，但并不直接控制資金，不構成非法經營罪，但可以構成幫信罪。

例如實踐中的案例（2019）魯0303刑初153號，王某某、寧某非法經營、洗錢一審刑事案。王某某、寧某等人未經批準，搭建第四方支付平臺，在明知客戶是賭博網站的情況下，為其在第三方支付平臺開通商戶號，獲取資金支付結算通道，為商戶提供人民幣和外匯的資金結算服務，從中賺取手續費。

該案中，王某某、寧某幫助賭博網站提供支付結算服務的過程中，資金進入賭博網站的賬戶，王某某、寧某并未實際控制資金。也因此，法院不支持公訴機關指控該行為構成非法經營罪，而認為被告人王某某、寧某構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

再例如“信息二清”行為，“信息二清”是指二清平臺并不在持牌機構開設賬戶用于留存商戶的資金，商戶在持牌機構擁有自己的資金賬戶，平臺將商戶的交易數據、資金報表等信息發送給持牌機構，持牌機構根據這些信息控制商戶資金的進出。這為上游為網絡犯罪提供支付結算服務的過程中，雖然二清平臺對資金并沒有實際的控制權，不構成非法經營罪，但該行為實質上幫助了上游網絡犯罪的資金轉移，即可以被支付結算類幫信罪的客觀行為所包含。因此，信息二清可以構成幫信罪。

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