勞動爭議案件中預付經濟補償金條款的理解與適用

整理人：楊志紅，陜西恒愛律師事務所執業律師，曾獲第三屆漢中市律師辯論賽團體第三名，承辦案件入選“2023年陜西省勞動爭議十大影響力案例”，入選無訟閱讀2022年度、2023年度最受讀者歡迎的30篇文章之一，專注民商事爭議、勞動與社會保障、刑事辯護領域，聯系電話18791464745（同微信號）

近幾年勞動爭議案件中，勞動者訴請用人單位支付經濟補償金占比較大，個案裁判對于經濟補償金的法律適用也存在一定爭議。筆者結合自身實務代理經驗，以經濟補償金與賠償金的概念、用人單位應當支付經濟補償金的法定情形、勞動者如何有效發出解除或終止通知、經濟補償金計算基數的確定四方面展開梳理，略談自己觀點。

壹

經濟補償金與賠償金的概念

經濟補償金是指在勞動者無過失的情況下，用人單位解除或終止與勞動者勞動關系時，依照法律規定和標準，以貨幣方式給予勞動者的補償。

賠償金是指用人單位違反勞動合同法規定解除或終止勞動合同，依照《勞動合同法》第87條向勞動者支付二倍經濟補償標準的賠償金。

通過前述經濟補償金與賠償金兩者概念的理解，兩者適用情形不同。經濟補償金適用于用人單位依法解除或終止勞動合同的情形；而賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同的情形，兩者適用來源是不一樣的�？梢赃@樣說，賠償金與經濟補償金是一種替代關系，而非重疊關系，此觀點在《勞動合同法》第48條、《勞動合同法實施條例》第25條均有所體現，應支付賠償金，不再支付經濟補償金。

?相關法條：

《勞動合同法》第48條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
《勞動合同法實施條例》第25條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

所以，就常見的勞動爭議案件中，若勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由主張賠償金，但審理認為用人單位屬于應當支付經濟補償金時，仲裁庭或法庭能否直接依照職權徑行裁判，或者換種說法，勞動者在主張賠償金不能獲得時，能否直接降低標準獲得一倍的經濟補償金，筆者認為前述情形直接將賠償金裁判為經濟補償金是沒有法律依據和相應事實依據的，因為兩者最大的區別在于來源不同、法律依據不同。

目前主流觀點認為，若仲裁庭或法庭審理認為勞動者主張用人單位支付賠償金請求不成立，但符合支付經濟補償金的情形時，應告知勞動者變更仲裁請求或訴訟請求。同意變更的，可對變更后的請求依法作出裁判。不同意變更的，應駁回該項請求，并告知勞動者可另行主張經濟補償，不能徑行裁判用人單位支付經濟補償，反之亦然，不符合經濟補償金情形，但符合賠償金情形，也是需要征詢勞動者是否對請求進行變更，不能直接裁判�！驹撚^點見陜西省高級人民法院印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知第21問】

拓展1：在2021年1月1日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十五條提及了五種情形，用人單位迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金。該條文也被稱為“可加倍賠償金”規定，但與《勞動合同法》第87條關于“經濟補償標準的二倍賠償金”是有區別的，不能混同。“加倍賠償金”適用是勞動者受迫提出解除勞動合同，符合有關條件時，可加付賠償金；如果用人單位按時支付勞動報酬和經濟補償，就不再加付賠償金；司法解釋（一）第45條規定的五種情形下，勞動者解除勞動合同符合《勞動合同法》第38條規定，屬于用人單位有過錯勞動者行使的是合法單方解除權。

拓展2：根據國務院文件清理工作的統一部署，人力資源和社會保障部于2017年11月24日對涉及“放管服”改革的規范性文件進行了清理，人力資源和社會保障部發布關于第五批宣布失效和廢止文件的通知 人社部發〔2017〕87號，其中部分文件因調整對象已消失、工作任務已完成、適用期已滿、已有新規定替代、原有依據已廢止等原因，應當宣布失效或廢止。

經查詢整理其中所涉經濟補償廢止文件包括：

1、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》勞部發〔1994〕481號，廢止原經濟經濟補償金外再額外支付經濟補償金的規定，廢止理由：已有新規定替代。

2、勞動部辦公廳對《關于執行〈違反和解除勞動合同的經濟補償辦法〉有關規定的請示》的答復 勞辦發〔1995〕35號，廢止理由：已有新規定替代。

3、勞動部辦公廳對《關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示》的復函勞辦發〔1996〕33號，廢止理由：已有新規定替代。

4、勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函勞辦發〔1996〕181號，廢止理由：已有新規定替代。

5、勞動部辦公廳關于終止勞動合同支付經濟補償金有關問題的復函勞辦發〔1996〕243號，廢止理由：原有依據已廢止。

6、勞動部辦公廳關于職工因私出境定居而解除勞動合同經濟補償問題的復函勞辦發〔1997〕42號，廢止理由：已有新規定替代。

貳

用人單位應當支付經濟補償金的法定情形

就用人單位應當向勞動者支付經濟補償金的情形，《勞動合同法》（2012修正）第四十六條做了詳細的規定，本節所涉條文均為《勞動合同法》。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

第三十八條【勞動者單方解除勞動合同】用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

第三十六條【協商解除勞動合同】用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；(N+1條款）

第四十條【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

第四十一條第一款【經濟性裁員】有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

第四十四條第一項【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

第四十四條第四項第五項【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止：（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

拓展3：在實務操作中，會存在勞動者和用人單位均認可勞動關系已經解除，但雙方對離職原因的說法不一致時，如何裁判的問題？

對該問題陜西認為在各方均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經雙方協商一致解除勞動合同，依照《勞動合同法》第四十六條第二項、第四十七條規定，用人單位向勞動者支付經濟補償金。【該觀點陜西省高級人民法院印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知第11問】

叁

勞動者解除勞動關系時如何發出一份有效的解除通知以獲得經濟補償？【案件前提情形應符合《勞動合同法》第38條的規定】

（一）本節為勞動者合法行使第38條解除權的情形進行模板分享，以供參考：

解除勞動合同通知書

xx公司：

本人張某（身份證號xx），于xx年xx月xx日入職xx公司，簽訂了為期xx年的勞動合同。在勞動合同履行過程中，因公司存在未依法繳納社會保險費、未及時足額支付勞動報酬以及其他違反我國勞動法律法規的情形【說明：前述情形可根據具體案件進行更換】，現依據《勞動合同法》第38條規定，書面通知公司解除我們雙方之間的勞動合同，請知悉。

請公司根據《勞動合同法》第46條規定，按照本人在公司的工作年限支付經濟補償，并足額結算解除勞動合同之前的工資、績效工資、業務提成、帶薪年休假工資等，同時依法為我補繳社會保險費，出具解除勞動合同證明書。

如果公司拒絕支付經濟補償等，本人將不得不依法采取向有關部門投訴、提起勞動仲裁等法律手段，以維護自身的合法權益。

特此通知。

簽名：

X年X月X日

拓展4：《勞動合同法》（2012修正）第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

對于《勞動合同法》第38條第1款第3項“未依法為勞動者繳納社會保險費的”條文理解是未繳納還是未足額繳納？

筆者認為該項應做未繳納理解，即未建立社保賬戶的情形，該情形下勞動者行使第38條合法解除權才能獲得經濟補償，筆者對《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）第23條采用一刀切的方式持不贊同意見。因為《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕26號第一條 第（五）項“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發生的糾紛”規定只有前述情形才屬于人民法院的受案范圍，否則對于用人單位未按時足額繳納或逾期未繳納或者補足社會保險費的，應由社會保險費征收機構責令其限期繳納或補足，屬于行政征繳的范圍。（詳見《社會保險法》第63條第1款）

（二）如何發送《解除勞動合同通知書》？

建議采取EMS郵政快遞方式向用人單位寄送《解除勞動合同通知書》或者微信、短信文字編輯版本，留存物流底單簽收記錄或信息截圖來保留證據。前述解除勞動關系的行為是勞動者對自己權利的處置，該行為所指向的權利內容，屬于解除勞動關系的形成權，意愿通知至用人單位即產生效力。

肆

如何確定解除或終止勞動合同經濟補償的月工資基數？

國家統計局《關于工資總額組成的規定》第四條規定，工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。第十條明確“特殊情況下支付的工資”包括：（一）根據國家法律、法規和政策規定，因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學習、執行國家或社會義務等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資。

《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在解除或者終止勞動合同前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作月數計算平均工資。

該規定明確了經濟補償金的計算基數是以應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。例如：《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知陜高法﹝2020﹞118號第18問“勞動者的月工資包括基本工資、獎金、提成、津貼、補貼、加班工資等貨幣性收入，不包括用人單位代扣代繳的個人所得稅和應由個人繳納的社會保險費�！币餐瑯佑∽C了該觀點，所以實務操作用人單位常見抗辯剔除加班工資，以基本工資計算經濟補償也是不能得到支持的。

?相關法條：

《勞動合同法》第四十七條第三款的規定：本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。