（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

司法實踐中非法證據(jù)排除（簡稱“排非”）申請的成功率非常低，這是非常令人擔(dān)憂的。著名法學(xué)家陳瑞華教授說過，杭州某中院院長介紹，該院及下轄基層法院連續(xù)3年申請非法證據(jù)排除的案件在每年25起左右，成功率只有30%-50%。但是刑事律師看到，在全國范圍內(nèi)實際上的數(shù)字還要低得多。辯護(hù)律師在一個判例數(shù)據(jù)庫中，通過輸入 “非法證據(jù)排除”的關(guān)鍵詞，在案由里選擇8個職務(wù)犯罪的罪名，顯示有500多個案件有排非申請，但是只有1個成功啟動排非程序。依此計算，至少在職務(wù)犯罪，實際低于0.2%。

排非是刑事訴訟中的“案中案”、“審中審”，是專門的程序。非法證據(jù)排除分為立案程序和正式調(diào)查程序。立案程序是初步審查程序；初步審查結(jié)束后，如果法庭對證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生懷疑，則進(jìn)入正式調(diào)查程序。因此，刑事律師如何使法庭對證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生懷疑，就成為啟動排非的關(guān)鍵。

最高院2017年11月27日頒布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》（法發(fā)〔2017〕31號）和2024年12月2日頒布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（法發(fā)〔2024〕12號文，以下簡稱“排非規(guī)程”）規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。“線索”是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等。“材料”是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監(jiān)室人員的證言等。

辯護(hù)人提交線索和材料，是說服法庭告啟動排非的第一步。

首先，刑事律師提交材料和線索，要有明確的指向性。

除了上述“內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等”要求以外，律師提交材料和線索還必須明確指向排非的法定范圍。根據(jù)《排非規(guī)程》對排非范圍的規(guī)定，排非有明確的范圍指向，包括：1）采用刑訊逼供方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。即采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。2）采用威脅方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。3）采用非法限制人身自由方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。4）采用刑訊逼供方法作出供述，之后受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。5）采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。6）采用非法搜查、扣押等違反法定程序的方法收集物證、書證，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除（非法實物證據(jù)排除規(guī)則）。

由此可見，排非程序指向的是刑訊逼供、威脅、非法限制人身自由和非法物證、書證。那么，律師提供的所有材料、線索應(yīng)針對這幾個點。超出這個范圍，或者談其它不合法情形，就可能被駁回。

比如，根據(jù)《法實施條例》第56條：開展訊問以及重要的談話、詢問等調(diào)查取證工作，應(yīng)當(dāng)全程同步錄音錄像。檢察院、法院需要調(diào)取同步錄音錄像的，機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合，經(jīng)審批依法予以提供。這里說到了同步錄音錄像的完整性和檢察機(jī)關(guān)提供同步錄音錄像的責(zé)任。但是實務(wù)中檢察機(jī)關(guān)如果不提供，或者提供不完整，并不構(gòu)成排非的理由。這個時候?qū)ψC據(jù)的真實性，可以在常規(guī)的質(zhì)證階段提出意見，而不是排非。

在趙某某受賄罪刑事一審案中，山東省泰安市泰山區(qū)法院的判決有：本院認(rèn)為，被告人與辯護(hù)人所認(rèn)為該供述系非法證據(jù)的理由不屬于相關(guān)法律所規(guī)定的非法證據(jù)排除的情形和范圍，機(jī)關(guān)對被告人進(jìn)行訊問時所作同步錄音錄像公訴機(jī)關(guān)并未作為證據(jù)使用，該同步錄音錄像未隨案移送符合相關(guān)規(guī)定，趙某某在機(jī)關(guān)的供述自然流暢，條理清晰，且與其他證據(jù)能夠相互吻合，可以確認(rèn)該供述的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性，因此，對被告人與辯護(hù)人的上述申請與辯護(hù)意見本院不予采納。

再比如，《法發(fā)〔2024〕12號文》第27條經(jīng)法庭審理，被告人供述具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以排除：

（一）確認(rèn)以本規(guī)程第一條規(guī)定的非法方法收集證據(jù)的；

（二）應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，綜合現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)的；

（三）偵查機(jī)關(guān)除緊急情況外沒有在規(guī)定的辦案場所訊問，綜合現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)的；

（四）其他不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的。

但是要明確的是，以上《法發(fā)〔2024〕12號文》第27條，說的是在正式調(diào)查程序中予以排除的證據(jù)；而不是倒過來，凡是出現(xiàn)了這些情形，就可以啟動排非。同理，該文第24條規(guī)定的情形，也不是排非啟動的事由。

其次，關(guān)于引誘、欺騙手段取得言辭證據(jù)的特殊性。

《刑事訴訟法》（2018年10月26日）第52條和第56條還規(guī)定了以引誘、欺騙的方法收集的言辭證據(jù)也是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第五十二條審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪。

第五十六條采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

但是《法發(fā)〔2024〕12號文》以及先前的《法發(fā)〔2017〕31號文》對此并無規(guī)定。

最高法院戴長林、劉靜坤和朱晶晶三位大法官在《〈關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定〉理解與適用》一文中認(rèn)為，司法實踐中，如果偵查人員采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法或者以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能嚴(yán)重影響司法公正的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除。

辯護(hù)律師用法官的思維跟法官談法律，更容易成功。對于指供、誘供、欺騙的違法取證行為，律師要啟動排非程序，提供的線索和材料就應(yīng)指向“以非法利益進(jìn)行引誘”或者“嚴(yán)重違背社會公德”兩點。

刑事訴訟實務(wù)中更多見的是對誘供不予啟動排非程序案例。一些案件中，辯護(hù)律師可以側(cè)重對非法利益和嚴(yán)重違背社會道德兩個層面的任何一個，重點提供材料、線索。特定案件中法官可能跟辯護(hù)律師對法律和事實的理解差異較大。有一些案件應(yīng)該說是辦案法官理解跟法律的本意差別較大。這個時候辯護(hù)律師盡量把法律規(guī)定、指導(dǎo)判例和專家的說法解釋清楚。排非程序除了一審可以提外，還可以在二審甚至在審判階段程序中提出來。關(guān)鍵是要符合條件。

青海省海東市（地區(qū)）中院在楊×林、格爾木佳興旺工程有限公司單位行賄罪二審案中，同錄顯示辦案人員對楊×林說：“你自己想一下，人家那么大的老板，不像你這種小老板，你想一下你身后的員工，我們都要考慮社會因素……你聽明白了嗎？所有的顧慮和憂慮都不要有……你就該干嘛干嘛，給你紀(jì)律處分。對不對？”該案件中，偵查人員作出了給予紀(jì)律處分，不作刑事案件處理的承諾。被告人庭審陳述“本人確實是基于對組織的信任，也基于對辦案人員威脅行為感到害怕，所以在辦案人員提出需要讓我配合做筆錄以查處王某并承諾對我不會有任何影響，只是紀(jì)律處分的情況下，我才配合辦案機(jī)關(guān)說了不真實的情況。”

該案辯護(hù)人在庭前會議中提出了非法證據(jù)排除申請。二審法院認(rèn)為，（1）同步錄音錄像顯示時間連貫，無剪輯、中斷、空缺情形，同錄視頻中調(diào)查人員無采用毆打、違法使用戒具或變相肉刑的情況，亦不存在非法拘禁的情況。

（2）調(diào)查、偵查人員的“分化瓦解”“教育引導(dǎo)”“分析利弊”式問詢策略，反映了對“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”法律政策予以釋明，符合辦案流程和法律精神。

二審法院認(rèn)為，所謂“欺騙”如系指該工作人員提及的“給你紀(jì)律處分，你該干嘛干嘛？”則將調(diào)查錯誤等價于“訴辯交易”，以“交代”換取“紀(jì)律處分”的價值追求已然違反法律規(guī)定。楊×林在庭審反復(fù)稱出于某某身份，其積極配合機(jī)關(guān)調(diào)查而做了虛假供述，此種理由明顯不合常理。

該案判決，二審法院認(rèn)定偵查人員所述“給你紀(jì)律處分，你該干嘛干嘛”的說法系調(diào)查錯誤，但是不認(rèn)定是欺騙和誘供，相反認(rèn)為被告人積極配合機(jī)關(guān)調(diào)查而作了虛假供述，明顯不符合常理。

這么認(rèn)定的話，既然都說了是調(diào)查錯誤，那么這個錯誤為什么不是欺騙和誘供呢？另外不少案件中偵查調(diào)查人員采用這種方式，比如說如果你“配合”就只給你紀(jì)律處分，不追究刑事責(zé)任；或者你“配合”就認(rèn)定你立功、立大功；或者你在這個案件中是證人，你沒事。我們在弄某某某的案子，你配合一下。問題是，怎么配合呢？調(diào)查偵查人員先把內(nèi)容說好了。先培訓(xùn)、彩排。。。如果這些都不認(rèn)為是騙供、誘供，或騙供、誘供的線索，是有悖常理的。

以上，是刑事律師在辦案過程中的思考和總結(jié)。不妥之處，敬請方家批評、指正。（END）

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