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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培律師，廣強律師事務所網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪案件辯護與研究中心核心律師

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

本案中的被告人C某經(jīng)營外賣實體企業(yè)，公訴機關指控其非法買賣外匯，共計賣出美元折合人民幣 1.6 億余元，獲利 23 萬余元，情節(jié)特別嚴重，建議在有期徒刑五年六個月至七年幅度內(nèi)量刑，并處違法所得三倍至四倍罰金。

曾杰律師團隊基于被告人實體外貿(mào)企業(yè)創(chuàng)辦者、經(jīng)營者的身份，從犯罪對象、犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面等角度提出了全面和精準的辯護理由。

最終法官采納律師意見，僅認定非法買賣外匯金額1600多萬，縮減十倍；犯罪情節(jié)并未構(gòu)成特別嚴重，僅構(gòu)成情節(jié)嚴重。最終法院決定對C某從輕判決，判處有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣三十萬元。而在判決之前，當事人C某被關押在看守的時間已達四年一個月，該案經(jīng)歷一審、二審和發(fā)回重審，期間三年疫情，歷時四年多。

感謝法官對于本案辯護意見的認可，也希望這類金額扣減的認定規(guī)則能夠進得到一步推廣，為此類案件提供參考，在此分享該案發(fā)回重審階段的辯護詞。

《C某被控非法經(jīng)營罪一案之

發(fā)回重審階段辯護詞》

尊敬的合議庭：

Z區(qū)檢察院指控C某、W某二人涉嫌非法買賣外匯，涉案數(shù)額折合人民幣1.6億余元，獲利金額23萬余元；指控C某、W某二人系共同犯罪，且均系主犯；認定C某僅如實供述部分涉案行為。

辯護人認為，以上部分指控定性不準，與事實不符，就此提出以下辯護意見，望合議庭采納：

第一，C某、W某涉嫌非法買賣外匯的金額是1600余萬元，而非1.6億余元，也應以1600余萬元為基礎來計算其二人違法所得及罰金。

第二，L某是最終的“美金提供方”與“美金消化方”，C某在本案中系買賣外匯的“中介”，僅起到次要作用，系從犯，應依法予以從輕、減輕或者免除處罰。

第三，C某已經(jīng)如實供述全部涉案行為，對行為定性的異議、辯解不應影響其坦白全部犯罪事實的認定。

第四，C某是有經(jīng)營實體外貿(mào)企業(yè)的創(chuàng)業(yè)者，其開展換匯行為，并非故意違反國家外匯管理制度，與國家外匯管制尚在改革，經(jīng)營者在正常渠道換匯不便有關，其主觀惡性較小、社會危險性較低，且系初犯，應酌情予以從輕處理。

詳細辯護意見如下：

第一，C某、W某涉嫌非法買賣外匯的金額是1600余萬元，而非1.6億元。

xxxxxx號司法檢驗報告書（以下簡稱“審計報告”）根據(jù)被告人的銀行流水、微信聊天記錄等材料，對涉案金額進行了詳細的統(tǒng)計，并將金額分為“完整交易”“單純賣出美金”“單純買進美金”三類。

“完整交易的金額”是指能夠找到被告人既買進美金，隨后又將對應美金轉(zhuǎn)賣出去的金額。“單純賣出美金”，則是指只能找到單純賣出美金的流水及聊天記錄，而沒有買進美金的任何證據(jù)材料。“單純買進美金”也是同樣的道理。

而在公訴方的起訴書中，將審計報告統(tǒng)計的、C某W某二人“完整交易金額”及“單純賣出美金的金額”相加，作為指控非法買賣外匯的金額，這部分金額為1.6億余元。該指控明顯不當。

單純買進美金，明顯不具有經(jīng)營性，公訴方對此也認可，故未將這部分金額一起指控，辯護人對此不持異議，不再贅述。

具有完整交易流程的金額，確實體現(xiàn)了C某、W某二人先購進美金，再轉(zhuǎn)賣出去，從中收取手續(xù)費或者差價，具有營利目的，涉嫌非法經(jīng)營罪，C某、W某二人對此也表示認可，辯護人對此不持異議。

但辯護人認為，涉案金額僅限于這部分完整交易金額，二人的涉案金額是1600余萬元人民幣，其中通過C某賬戶買賣美金折合人民幣約550余萬元（均是與L某完整交易），通過W某賬戶買賣美金折合人民幣約1100余萬元（包含與L某完整交易1000余萬元，與Z某等人完整交易100余萬元）。

辯護人主要提出異議的，是關于單純賣出美金這1.4億余元人民幣的定性。

在此，辯護人需要補充一點，起訴書指控L某的涉案金額，包括了L某與其他30余名微信人員完整交易的金額，而L某向其他30余名微信人員單純賣出美金的金額，沒有作為指控內(nèi)容。

同樣是單純賣出美金，起訴書沒有指控L某的這部分單純賣出美金，而對于C、W二人的同類型行為的金額作為犯罪金額進行指控。在同一個案件中，對涉案金額的指控存在不同標準，顯然不符合“刑法面前人人平等”的基本原則，也可以看出，本案公訴機關，對于單純賣出美金的這類行為，在定性上存在爭議。

辯護人認為，單純賣出美金，也就是C、W二人單純賣出美金收到的1.4億余元，并不構(gòu)成非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪。《刑法》及相關司法解釋規(guī)范的非法買賣行為，是在于具有非法營利目的的“倒買倒賣”外匯行為，對于單純購買或出售外匯的行為，司法實踐中也大多作出了不起訴決定或無罪判決。本案不能因為C、W二人出售美金的持續(xù)時間較長，金額較大就作出有罪認定，而應當結(jié)合相關行為是否具有“市場性”“經(jīng)營性”，主觀上是否具有非法營利目的。

廣東省高院也曾發(fā)布過一份《關于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報告》，該報告提到：“我們認為，不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”

這一個由省級人民法院公開提出的司法觀點，對社會公眾，至少對于廣東省內(nèi)的公眾，具有一定的指導意義，而C某、W某二人居住于廣東，相關涉案行為發(fā)生于廣東，其使用自己合法持有的美金，在L某或他人處兌換成人民幣，如果無法證明其具有非法營利目的，則相關兌換行為不應認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

而具體到本案C、W二人的行為：

首先，C某、W某二人出售的這部分美金，無法排除是他們通過在香港開設涉案公司等企業(yè)，合法經(jīng)營外貿(mào)業(yè)務，對外出口手機等貨物而合法獲取、持有的合理懷疑，沒有證據(jù)證明是從他人處收購，沒有形成“買進美金-賣出美金-賺取手續(xù)費”這樣一個完整交易流程。這一點，在補充偵查卷x，W某提交的涉案公司資料中可以印證。

而且，完整交易與單純賣出美金這兩類行為，美金在C、W賬戶上停留的時間是截然不同的。

以審計報告統(tǒng)計的L某完整交易與C某完整交易為例，所有的美元交易與人民幣交易，買進后賣出，都是在同一天進行，也就是說，在這些完整交易中，存在“即賣即賣”，倒買倒賣外匯的行為，涉嫌非法經(jīng)營罪。

但是對于單純賣出的美金，從W某提供的涉案公司銀行賬戶流水可以看出，C、W二人出口貨物收取美金，大部分美金都是在賬戶上停留了三、四天才賣給L某，這與完整交易中的“即買即賣”存在明顯不同。

審計報告附件xL某與主要人員微信交易買賣金額統(tǒng)計表截圖（報告書xPx）

審計報告附件xC某與L某微信交易買賣金額統(tǒng)計表截圖（報告書xPx）

其次，C某、W某二人出售美金所獲得的人民幣，并沒有繼續(xù)購買美金，而是將人民幣實實在在地投入到了生產(chǎn)經(jīng)營。

前面提到，C某W某二人在香港開了公司，對外出口手機，將手機出口之后，自然需要再向生產(chǎn)商訂貨，訂貨則需要使用到人民幣，而C某、W某訂貨所使用的人民幣，就是他們出售美金所獲得的。這便可以證明，C、W二人出售美金的目的，并不是為了賺取手續(xù)費盈利，而是為了將資金循環(huán)利用，只是在結(jié)匯的方式手段上，違反了我國相關外匯管理規(guī)定。

這一點，證人Y某的證言可以證實。Y某的證言中提到，由于W某、C某無法開具增值稅專用發(fā)票，便委托Y某代為購買手機、報關出口，為供應商出具發(fā)票，Y某共為C、W夫婦出口貨物約1.3億余元。

而Y某也提供了其銀行卡中，與W某、C某相關賬戶的交易流水，銀行流水總額為2.2億余元。W某將這部分銀行流水與審計報告進行對比，確認審計報告所統(tǒng)計的，C某、W某賣出美金收取人民幣記錄中，有4700萬余元最終是轉(zhuǎn)到了Y某賬戶進行上述手機采購事宜。

再次，C某、W某在出售這部分美金的過程中并沒有收取手續(xù)費。這源于他們所出售的美金，不是購買來的，而是通過合法外貿(mào)交易得來，所付出的成本是無法準確計算的，自然也無法計算他們賣出美金所得的差價。從這一點，也能夠體現(xiàn)C某、W某在主觀上并沒有“非法營利目的”。

進一步講，在獲利金額的計算上，也就不能按照2019年非法買賣外匯相關司法解釋所規(guī)定的：“獲利金額難以計算時，按交易金額的千分之一計算”。C某、W某單純賣出美金的這部分金額，獲利并非“難以計算”，而是“根本沒有”“無法計算”，故不能適用此規(guī)定來計算C、W二人的獲利。

最后，C某、W某二人的違法所得及相應的罰金，應以1600余萬元交易額為基礎進行計算。

根據(jù)審計報告，通過C某賬戶與L某進行交易的550萬余元，C某方收取手續(xù)費6300余元，通過W某賬戶與Z某等人交易的100萬余元，C某方收取手續(xù)費2000余元，這兩個手續(xù)費費率為千分之一到千分之二，也與當前市場費率一致，對此辯護人不持異議。

但是對于通過W某賬戶與L某交易的1000萬余元，審計報告計算的手續(xù)費為85萬余元，費率達到了千分之八，明顯偏離市場行情價，也與C、W供述的手續(xù)費比例不一致，審計報告所計算的該筆8萬余元的手續(xù)費，不具有真實性。根據(jù)司法解釋，在無法查清違法所得的情況下，可以按千分之一計算，得出手續(xù)費為1萬余元。

綜上，C某、W某二人所收取的手續(xù)費應認定為1.8萬余元。對二人的罰金刑，也應以此為依據(jù)進行計算，在9萬余元以下確定C、W二人的罰金刑。

因此，C某、W某二人確實涉嫌非法買賣外匯，但是涉案金額僅為完整交易的1600余萬元，而非起訴書指控的1.6億余元。單純賣出美金的1.4億余元人民幣，由于不具有非法營利目的，不符合非法經(jīng)營罪“經(jīng)營性”的特點，應從涉案金額中予以剔除。如果將單純賣出美金這一不具有營利目的及盈利結(jié)果的行為定性為非法經(jīng)營罪，恐缺乏法律依據(jù)，定性錯誤。

C、W二人的違法所得應在1600余萬元交易金額的基礎上進行計算，為1.8萬余元，對其二人的罰金刑應以此為基準。

從本案偵查階段第一份可以說是較為粗糙的審計報告，到審查起訴階段公訴方要求公安機關重新委托會計師事務所作出詳細的審計報告，再結(jié)合Z檢察院對于同種類型案件非法經(jīng)營案撤回起訴、作出不起訴決定，可以看到Z區(qū)法院、檢察院辦案人員對于精細化辦案、專業(yè)化辦案的追求，也相信在這種追求與要求下，合議庭對本案涉案金額會作出公正、合理的定性。

第二，L某是最終的“美金提供方”與“美金消化方”，是外匯交易中匯率的“定價方”，C某在本案中系買賣外匯的“中介”，僅起到次要作用，系從犯，應依法予以從輕、減輕或者免除處罰。

公訴方認為，C某、W某二人系共同犯罪，且均是主犯，而原一審判決認定，C某系主犯、W某系從犯。辯護人認為，關于主從犯的認定，應綜合各被告人的關系、地位與作用，而不應孤立、割裂地認定。

從審計報告統(tǒng)計的、C某、W某二人與L某等人具有完整交易流程的金額來看，相關交易流程，總有一方是L某，其可能是美金的提供方，也可能是美金的最終流向方。而本案同案人1、同案人2等人的相關交易也是如此。

再比如，從庭審中L某的陳述、案卷中的微信聊天記錄截圖，都可以看出，相關外匯交易的匯率定價，決定權(quán)在L某處，C某、W某以及其他同案人都無權(quán)確定交易匯率。

因此，結(jié)合全案證據(jù)，可知L某是本案中的“資金提供方”與“資金消化方”，在本案中起主要作用，系主犯。C某在本案中系買賣外匯的“中介”，僅起到次要作用，系從犯，應依法予以從輕、減輕處罰。

第三，C某已經(jīng)如實供述全部涉案行為，對行為定性的異議、辯解不應影響其坦白全部犯罪事實的認定。

公訴方及原一審判決認為C某僅如實供述部分涉案行為，但C某到案后，對于公安機關的訊問，對于公訴人、法庭的訊問，均如實回答，對外匯交易的流程、匯率、金額的供述，與案卷中所體現(xiàn)的客觀事實相符，僅對于單純賣出美金是否構(gòu)成犯罪這一問題提出自己的辯解及異議，公訴方的指控與事實不符。

根據(jù)《最高人民法院關于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》，被告人自動投案，如實供述其罪行的，成立自首，但被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響其自首的認定。參照該規(guī)定，在認定被告人是否構(gòu)成坦白，是否如實供述全部涉案行為時，僅需要看被告人所供述的事實與客觀查明的事實是否相符，不應否定被告人辯解的合法權(quán)利，而且，在廣東高院《關于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報告》認為單純賣出美金不應認定為非法經(jīng)營罪這一背景下，C某的辯解具有一定的合理性，并非不如實供述。

因此，C某已經(jīng)如實供述全部涉案行為，其對部分金額的定性存在辯解，不影響坦白全部涉案行為的成立，請求合議庭對其從輕處罰。

第四，C某是有經(jīng)營實體外貿(mào)企業(yè)的創(chuàng)業(yè)者，其開展換匯行為，并非故意違反國家外匯管理制度，與國家外匯管制尚在改革，經(jīng)營者在正常渠道換匯不便有關，其主觀惡性較小、社會危險性較低，且系初犯，C某到案后也積極配合，現(xiàn)已全額退贓，希望合議庭酌情對其從輕處理。

綜上所述，C、W二人在本案中的涉案金額僅為1600余萬元，C某在本案中系從犯，應對其從輕、減輕處罰。C某已如實供述全部涉案行為，應認定為坦白，結(jié)合其主觀惡性較小、積極退贓的態(tài)度，懇請合議庭對其從輕處罰。

以上意見，懇請合議庭充分考慮并予以采納！

此致

Z區(qū)人民法院

曾杰：廣東廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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