陳偉奇個(gè)人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建設(shè)工程糾紛案件中，發(fā)包方和承包方未進(jìn)行結(jié)算的情況下，往往需要通過工程造價(jià)鑒定確定工程結(jié)算價(jià)款，而關(guān)于企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤等間接費(fèi)由誰承擔(dān)是常見的爭議點(diǎn)之一。

2013年3月21日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財(cái)政部頒布的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》(建標(biāo)(2013)44號(hào))中明確規(guī)定,建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目按費(fèi)用構(gòu)成要素劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金。

實(shí)踐中，工程造價(jià)鑒定出來的款項(xiàng)并非直接等同于應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)，實(shí)際施工人應(yīng)得工程價(jià)款的間接費(fèi)中是否應(yīng)扣除企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終412號(hào)

2013年12月11日，某甲鐵路公司（發(fā)包人）與某乙十二局（承包人）簽訂《施工總價(jià)承包合同》，約定某乙十二局承包新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程。

2013年12月13日，某乙十二局與某乙十二局二公司簽訂《勞務(wù)分包合同》，約定某乙十二局二公司施工建設(shè)新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程。

2014年5月23日，某乙十二局二公司項(xiàng)目部作為甲方與某丙公司作為乙方簽訂《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，該合同除蓋有某丙公司與某乙十二局二公司項(xiàng)目部的印章外，潘某進(jìn)作為某丙公司的委托代理人在該合同上簽名。合同簽訂后潘某進(jìn)實(shí)際進(jìn)行了施工。

2014年4月28日，王金鋒作為甲方與潘某進(jìn)作為乙方簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議》。2015年8月17日，《關(guān)于某退場談判機(jī)械設(shè)備處理的紀(jì)要》載明，“在鎮(zhèn)雄縣鐵建辦的見證下，項(xiàng)目部與坪上隧道隊(duì)就解除合同及退場談判事宜，本次談判重點(diǎn)為機(jī)械設(shè)備的處理……項(xiàng)目部同意按如下價(jià)格購入隧道隊(duì)的機(jī)械設(shè)備”。某乙十二局二公司項(xiàng)目部多人及隧道隊(duì)潘某進(jìn)等人簽名，鎮(zhèn)雄縣鐵建辦保障組相關(guān)人員作為見證方在該紀(jì)要上簽名。

2015年8月17日，潘某進(jìn)退場，工程未完工，未驗(yàn)收，雙方未結(jié)算。

2014年9月2日至2015年5月20日期間，某乙十二局二公司向某丙公司及案外人鷹潭中遠(yuǎn)工程機(jī)械設(shè)備租賃有限公司（以下簡稱鷹潭中遠(yuǎn)公司）支付工程款4，942，960元，實(shí)際收款人為潘某進(jìn)。

（2018）云民初148號(hào)案件審理過程中，根據(jù)潘某進(jìn)的申請，一審法院委托某丁管理咨詢有限公司對(duì)潘某進(jìn)已完工程造價(jià)及機(jī)械設(shè)備、人員誤工損失進(jìn)行鑒定。2019年5月30日該鑒定部門向一審法院出具某丁公司咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見書。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于潘某進(jìn)已完工程的工程款如何確定的問題，雖然潘某進(jìn)借用某某公司的名義與某乙十二局二公司簽訂的是《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但在實(shí)際履行合同過程中，潘某進(jìn)向案外人購買及租賃機(jī)械設(shè)備用于案涉工程，且從潘某進(jìn)每月向某乙十二局二公司報(bào)送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計(jì)算表及計(jì)價(jià)數(shù)量表可以看出，潘某進(jìn)提供的不僅僅是勞務(wù)，而是建設(shè)工程施工合同的綜合項(xiàng)目。

2015年8月17日，潘某進(jìn)退場時(shí)與某乙十二局二公司簽訂的《關(guān)于坪上隧道隊(duì)退場談判機(jī)械設(shè)備處理的會(huì)議紀(jì)要》記載，某乙十二局二公司認(rèn)可潘某進(jìn)在施工過程中提供了機(jī)械設(shè)備，并愿意折價(jià)回購向潘某進(jìn)支付補(bǔ)償款。

綜上，某乙十二局二公司對(duì)于潘某進(jìn)實(shí)際施工人的身份系明知，且雙方并未按《勞務(wù)作業(yè)（隧道工程）承包合同》約定的勞務(wù)分包履行合同，而是形成事實(shí)上的建設(shè)工程分包合同關(guān)系。在雙方并未結(jié)算的情況下且合同并無約定價(jià)款的情況下，就潘某進(jìn)已完工程價(jià)款，該院采信某丁公司咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關(guān)的計(jì)價(jià)文件計(jì)算的工程造價(jià)6，315，376元的鑒定意見，更符合本案客觀實(shí)際，對(duì)潘某進(jìn)的該項(xiàng)主張，該院予以支持。

后潘某進(jìn)和某乙十二局二公司均向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認(rèn)為，對(duì)潘某進(jìn)已完工程的工程價(jià)款，某乙十二局二公司上訴主張，間接費(fèi)868，820元和按照稅率3.35%計(jì)算的營業(yè)稅218，898元應(yīng)從潘某進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中予以扣除。

對(duì)此，本院認(rèn)為，某丁公司咨詢價(jià)鑒（2019）2號(hào)鑒定意見書載明，間接費(fèi)868，820元包括了企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤。因企業(yè)管理費(fèi)與實(shí)際施工人的資質(zhì)無關(guān)，且潘某進(jìn)在建設(shè)施工過程中進(jìn)行了具體的工程管理，故管理費(fèi)不應(yīng)從潘某進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。而規(guī)費(fèi)作為政府和有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費(fèi)用，包括為職工繳納的五險(xiǎn)一金以及按規(guī)定繳納的施工現(xiàn)場工程排污費(fèi)等費(fèi)用，因案涉工程由潘某進(jìn)組織的工人施工，所涉及的五險(xiǎn)一金等應(yīng)由潘某進(jìn)承擔(dān)，故規(guī)費(fèi)不應(yīng)從潘某進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。

至于利潤，作為施工方的潘某進(jìn)，其勞力、材料等已物化在建設(shè)工程的整體價(jià)值中，在潘某進(jìn)完成的工程不存在質(zhì)量問題的情況下，某乙十二局二公司的合同目的已實(shí)現(xiàn)，利潤是潘某進(jìn)理應(yīng)獲得的相應(yīng)對(duì)價(jià)，如將該部分利潤留給某乙十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，某乙十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應(yīng)從潘某進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中扣除。

營業(yè)稅在本案中是對(duì)提供應(yīng)稅勞務(wù)的單位和個(gè)人就其所取得的營業(yè)額征收的稅種，某乙十二局二公司并非提供應(yīng)稅勞務(wù)的單位，某乙十二局二公司上訴主張由其在當(dāng)?shù)囟悇?wù)局繳納，但并未提供證據(jù)證明。綜上，某乙十二局二公司關(guān)于間接費(fèi)、營業(yè)稅應(yīng)從潘某進(jìn)應(yīng)得工程價(jià)款中予以扣除的上訴理由不能成立。

由此可知，企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)的計(jì)算是依據(jù)工程款類型的劃分，屬于工程造價(jià)的組成部分，與實(shí)際施工人沒有資質(zhì)無關(guān)。雖然實(shí)際施工人不具備企業(yè)主體資格，但在施工過程中，因組織施工需要，必然會(huì)產(chǎn)生上述費(fèi)用的某一部分。

因此，不能簡單的認(rèn)為實(shí)際施工人不是企業(yè)就不會(huì)發(fā)生企業(yè)管理費(fèi)；而規(guī)費(fèi)是國家強(qiáng)制繳納的費(fèi)用，應(yīng)該予以計(jì)取；至于利潤，在工程不存在質(zhì)量問題的情況下，實(shí)際施工人理應(yīng)獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)。故實(shí)際施工人應(yīng)得工程價(jià)款的間接費(fèi)中不應(yīng)扣除企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)和利潤。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十七期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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