上述三個方面，是我與大哥談話中相同的方面。還交流了些其他觀點，那就沒有這么風平浪靜、風調雨順了。他頻繁對我說“不能茍同”，我也時斷時續對他說“不敢茍同”。我就只寫這些能相互茍同的吧。對于他不能我不敢茍同的地方，我不敢寫。我怕他今后不再請我吃飯了。

我們讀博的那會兒，條件還比較差，宿舍里總共住了三個人。按年齡排序、從小到大，我們宿舍的三個人分別是：一位是法院系統的資深刑事法官，一位是公安系統的資深經偵專家，還有一個就是我。法律人碰到一起，就是整天“吵架”。“你這個觀點，不能茍同。”“你這個認識，與實踐掌握的還不大一致。”最噎人的該是：既不明確贊成也不明確反對，而是用實例推翻你的論證；以你之矛攻你之盾，大獲全勝后再會心一笑。

在我們宿舍，這種“吵架”很少發生。因為，那時候我還很年輕，沒有實務經驗，弄不過他倆。更因為，他倆帶薪讀書，經常請我吃飯，改善一下生活。而我沒有請他們吃過，一次都沒有！有句俗話不是說嗎？“吃人嘴短，拿人手短。”“咱吃了人家的，就不要再嘴欠。”否則，會影響下次改善。

但現在事情正在悄悄其變化。

上周出差，碰到了我博士同宿舍的大哥。他現在已經是全國公安系統的經偵專家，業務精湛、聲名遠播。再加上東北漢子的坦率和開誠布公，觀點表達的既鮮明又齊整。說鮮明，是因為“有一說一”，是非分明，從不扭扭捏捏，“這也行那也對”；說齊整，是因為論證清晰，從不拖泥帶水，更不強詞奪理。

我倆談了好多問題，其中有同也有異。考慮到這些“同”和“異”當中，滲透著對法律的理解，對實踐的把握，以及對整個法律體系脈絡的拿捏。我寫這篇稿子，記錄一下這些同異，為同行提供參考。

一是，最高法的指導性案例，如果發生錯誤，立法機關有沒有責任？

大哥認為，兩高發布的指導案例，不僅指導法院檢察院，對公安機關、律師和全社會都有指導功能。很多情況下，對于疑難復雜或者認識有分歧的案件，辦案機關就是拿指導性案例作參照的。有指導案例，就算是有了依據，辦起案子來心里就有底氣。

但有個問題，指導性案例如果出現錯誤，比如明顯與法律規定不一致，怎么辦？是依法辦，還是依案例辦？更進一步的問題是：指導案例如果出現錯誤，立法機關是不是有責任叫停？

我提出，您說的這個，還真是制度設計中，一個不易察覺的漏洞。根據立法法的規定，行政法規、地方性法規、司法解釋和部門規章這些規范性文件，都有備案審查制度。也就是，這些規定出臺前，都得通過工作機制征求立法機關意見；立法機關有不同意見的，要作出相應修改。但對指導性案例，沒有征求意見的工作機制，兩高審委會自己定了，就可以發布。這樣就沒有監督和制約，雖然不會常見，但也難免發生指導案例與法律規定不一致的情況。

如果發生這種情況，立法機關沒有立法法的授權，因為擔心“伸手太長”而很可能不會過問。而司法機關又很難自行糾錯。

這是司法制度設計中的一個缺陷，需要補漏，需要明確責任，更需要加強對指導案例的事前事中和事后審查。

二是，人民法院案例庫的入庫案例，質量怎么把關？

大哥認為，除兩高發布的指導案例外，還有人民法院案例庫。原來是判決不經篩選、全部上網，現在改成人民法院案例庫了。這個案例庫的案例，是怎么篩選出來的，質量怎么樣，都很難說。原來全部上網，對錯就留給有需要的人自主判斷。現在不是全部上網了，改成了案例庫。案例庫中的案例，雖然不是指導案例，也沒有法律效力，但畢竟最高法搞到案例庫里的。經過了最高法、經過了案例庫的篩選，這在實質上就會對實踐產生影響甚至指導。這個案例庫的案例，怎么保障質量？

我提出，我此前還真沒注意和考慮過這個問題。主要是因為我從來不看那些玩意。能寫進判決書的理由，不知道經過多少次反復的權衡和更改。“紙面上自圓其說，暗地里藏著玄機”，通過紙面表述，根本把握不住案件的實質。這種情況，至少在我身上，不是一次發生了。“判決結果，盡最大限度朝著我爭取的方向走。但在說理部分，對于我的觀點，專門拎出來、逐一反駁，統統不予采納。”法院通過這種方式，要告訴社會的是：法院是法院家的法院，你說的再對，我也不能附和，否則好像法院成你家開的了。但沒有觀點，怎么得來的結論；這也不采納那也不采納，怎么大幅度改變實質結果？“那是我們法院主動發現！”“嗯，這觀點，我嘴上贊同，至少不反對。”因為，我慕實利而不圖虛名；在利益面前，決不選擇嘴硬。

“癩蛤蟆墊桌子底，沒本事還硬撐的事，我從來不干。”

我對案例庫的案例，不感興趣。但我認為，判決公開，就是全面公開；既不能有入選入庫范圍的限制，也不能有公開范圍的限制。上述兩個限制，都是以公開的名義，行保密的實際，與法律規定不一致。更重要的是：還向社會傳遞了“經最高法篩選過的”的影響，誤導公眾。

三是，據以實施合同詐騙犯罪的合同，是不是還能有效？

大哥對這個問題有點氣憤。說：這合同都成了合同詐騙罪了，用腦子想想，這個合同也不能有效啊。我給你簽合同，專門騙錢的合同。我都因為合同詐騙罪給抓起來了，竟然還有一些觀點認為這個合同還可以有效。還說這理由那理由的。讓人不可思議。他們連什么是“違反法律、行政法規的強制性規定”都不懂，這種合同當然無效。

我對這個問題也有點氣憤。說：這種觀點我早就接觸和聽說過。是最高法一些法官提出來的。據說，認為合同詐騙罪的合同仍然可以有效的意見，竟然在內部還是占上風的多數意見。理由是：這樣可以保障被害人通過更多法律途徑、盡快拿回屬于自己的財產。一方面可以通過刑事追贓去拿錢，另一方面也可以通過民事起訴去拿錢。

我覺得，對提出這種觀點的人，應該勸他“把腦子從腳后跟里拿出來，再好好想一想。”連刑法這種最嚴厲的法，都違反了，這屬于最嚴重的“違反法律和行政法規的強制性規定”。這種合同當然無效。

至于他們提出的什么最大限度保障被害人等理由，更是胡說八道。通過刑事手段拿不回錢來，通過民事手段更拿不回來，這就是刑民交叉案件，對刑事追贓范圍內的財產再提起民事訴訟的，應當駁回起訴的理由。

更重要的是：合同無效才更有利于保護被害人利益。即便可以提起民事訴訟，合同無效不是不立不審了，而是雙方返還。這不是更好保護被害人利益嗎？

我對這種觀點，懷著小人之心揣測一下：如果明確用以犯罪的合同只能有無效這一種結果，法院的職權就被限死了。職權，因為有空間，才叫職權。僅有一條道可以走的，那叫義務。比如：你今天必須得請我吃飯！