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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

林安琪，廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心核心律師

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此前的文章中討論了許多傳銷犯罪的無(wú)罪辯護(hù)觀點(diǎn)，當(dāng)然，無(wú)罪是最理想的情況，但或因檢察官、法官個(gè)人主觀認(rèn)識(shí)的不同，或因某些司法困境，辯護(hù)人的上述觀點(diǎn)無(wú)法被完全認(rèn)定，此時(shí)，要想案件平穩(wěn)落地，爭(zhēng)取一個(gè)理想的緩刑、“實(shí)報(bào)實(shí)銷”的結(jié)果，還需要尋求罪輕辯護(hù)策略。

1.尋求下位罪名

達(dá)到罪輕辯護(hù)的效果并非一定要通過(guò)罪輕辯護(hù)的觀點(diǎn)，無(wú)罪辯護(hù)的觀點(diǎn)也可以反復(fù)向檢察官、法官去提，一方面，即使最終不能被認(rèn)定，也要讓辦案人員充分意識(shí)到定性傳銷所缺乏法律和證據(jù)上的依據(jù)；另一方面，基于上述定性傳銷的缺陷，檢察官、法官可能選擇其他更輕的罪名來(lái)進(jìn)行起訴或者作出判決。

對(duì)此，我們?cè)诖颂峁﹥蓚€(gè)常見(jiàn)的下位罪名供大家參考。

第一個(gè)是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，最高刑3年以下。目前的虛擬貨幣傳銷犯罪案件，項(xiàng)目方通常利用網(wǎng)絡(luò)來(lái)進(jìn)行宣傳，部分傳銷項(xiàng)目雖然不構(gòu)成犯罪，但依然可以構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式的違法型傳銷，而發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息、設(shè)立微信群組的方式來(lái)宣傳虛擬貨幣項(xiàng)目，可以構(gòu)成刑法第287條的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。我們此前辦理過(guò)的虛擬貨幣傳銷案，不收取入門費(fèi)、傳銷返利也沒(méi)有任何客觀證明能夠證明，同時(shí)，也存在客觀證據(jù)嚴(yán)重缺失的情況，案件中的很多定性問(wèn)題都依賴于口供等言辭證據(jù)，而沒(méi)有任何客觀證據(jù)能夠予以證明，在發(fā)回重審后，法官改罪名為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，該案也成功達(dá)到了罪輕辯護(hù)的效果。

第二個(gè)是虛假?gòu)V告罪，最高刑2年。目前的傳銷犯罪案件中，項(xiàng)目方通常會(huì)尋求一些大眾所認(rèn)可的“背景”來(lái)為項(xiàng)目的宣傳做支撐，甚至打上“國(guó)家支持項(xiàng)目”的標(biāo)簽，但實(shí)際上項(xiàng)目方與這些“背景”并沒(méi)有宣傳的那樣密切，或者就直接是虛構(gòu)的；還有一些投資型傳銷項(xiàng)目，例如虛擬貨幣投資，項(xiàng)目方在宣傳收益的時(shí)候，會(huì)存在夸大收益和項(xiàng)目前景的情況。那么此種虛假宣傳的行為可以以《刑法》第222條的虛假?gòu)V告罪來(lái)定性。

上面兩個(gè)罪名的最高刑都在三年以下，加上被告人的從寬從輕情節(jié)，甚至有可能最終判處緩刑。當(dāng)然，這兩個(gè)罪名能夠被認(rèn)定，也要求辯護(hù)人向辦案人員充分闡述傳銷無(wú)罪辯護(hù)觀點(diǎn)，并最終被采納。

實(shí)際上，從這兩個(gè)下位罪名也可以看出，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與多個(gè)罪名會(huì)存在競(jìng)合的情況，這也是因?yàn)閭麂N行為本身較為復(fù)雜，像是多種犯罪行為的“融合”。而除了上述兩個(gè)罪名之外，投資型傳銷犯罪還可能與非法集資中的非吸和集資詐騙罪存在競(jìng)合，銷售商品型傳銷犯罪中，若銷售的商品賣價(jià)與實(shí)際質(zhì)量不符，存在以次充好的情況，也可能與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存在競(jìng)合。

2.針對(duì)傳銷參與人數(shù)的罪輕辯護(hù)

在構(gòu)成傳銷犯罪的基礎(chǔ)上，根據(jù)相關(guān)司法意見(jiàn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，人數(shù)達(dá)120人的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，這也是量刑五年以上還是五年以下的重要指標(biāo)。

關(guān)于傳銷的人員數(shù)量，根據(jù)最高法在《法答網(wǎng)精選答問(wèn)（第十二批）》中回答，在計(jì)算傳銷人員數(shù)量時(shí)：第一，應(yīng)當(dāng)排除一人注冊(cè)多個(gè)賬號(hào)的情況；第二，僅注冊(cè)會(huì)員而未購(gòu)買商品的人員，也應(yīng)當(dāng)排除。

實(shí)際上，在我們辦理的大部分案件中，尤其是虛擬貨幣類傳銷案件，公安和檢察官通常并不會(huì)排除一人注冊(cè)多個(gè)賬號(hào)的情況和僅注冊(cè)會(huì)員而未購(gòu)買商品的人員，而是簡(jiǎn)單地根據(jù)賬戶或者地址的數(shù)量來(lái)計(jì)算傳銷人數(shù)。

辯護(hù)人可以通過(guò)梳理相關(guān)筆錄或者項(xiàng)目的后臺(tái)數(shù)據(jù)，找出一人多賬號(hào)和僅注冊(cè)未購(gòu)買的情況，雖然一個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳銷案賬號(hào)數(shù)量上萬(wàn)的情況非常普遍，但辯護(hù)人并不需要完全列舉，而是通過(guò)部分舉例的方式來(lái)告訴辦案人員，你所掌握的幾萬(wàn)或者幾十萬(wàn)的賬號(hào)數(shù)據(jù)并不能直接作為指控傳銷參與人數(shù)的依據(jù)。

而什么是確定的傳銷參與人數(shù)？在筆錄中確認(rèn)參與了項(xiàng)目的參與人，并且可以在后臺(tái)數(shù)據(jù)中查詢到的這些筆錄中的參與人才可以作為指控的依據(jù)。雖然從常識(shí)來(lái)看，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳銷案件，人數(shù)不可能就僅有筆錄中的這幾十人，但從證據(jù)的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于傳銷參與人數(shù)的證明，只有這幾十人的筆錄加上后臺(tái)數(shù)據(jù)中的印證才能做到指控的證據(jù)確實(shí)充分。

3.針對(duì)傳銷犯罪數(shù)額的罪輕辯護(hù)

我們遇到的很多傳銷案件中，辦案機(jī)關(guān)在計(jì)算犯罪數(shù)額的時(shí)候，或把整個(gè)項(xiàng)目的營(yíng)收都作為傳銷犯罪數(shù)額，或把行為人的違法所得作為傳銷犯罪數(shù)額。

但根據(jù)2013年兩高一部的《傳銷犯罪意見(jiàn)》，以及最高法在《法答網(wǎng)精選答問(wèn)（第十二批）》中回答關(guān)于傳銷資金的答問(wèn)，傳銷犯罪的數(shù)額是指收取的參加傳銷活動(dòng)人員繳納的傳銷資金。而“傳銷資金”應(yīng)當(dāng)緊扣傳銷犯罪構(gòu)成，除了“入門費(fèi)”之外，還包括參與人為了發(fā)展下線進(jìn)而獲得返利收益所繳納的其他費(fèi)用，比如有的涉案項(xiàng)目會(huì)為用戶設(shè)置等級(jí)，只有繳納一定數(shù)額的費(fèi)用才能進(jìn)入下一級(jí)并繼續(xù)拉人頭獲得返利，那么該種費(fèi)用就屬于此處的“傳銷費(fèi)用”。

而在部分涉案平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)分為幾大板塊，在部分板塊中，平臺(tái)正規(guī)經(jīng)營(yíng)，有實(shí)體產(chǎn)品、也是正常市場(chǎng)價(jià)格，“推薦用戶拿返利”只是其中一個(gè)板塊，平臺(tái)的目的也只是為了吸引用戶注冊(cè)，此種情況下，需要對(duì)平臺(tái)的收益進(jìn)行區(qū)分，合法的營(yíng)收應(yīng)當(dāng)扣除。

再比如，有一些虛擬貨幣涉案項(xiàng)目，項(xiàng)目方會(huì)收取用戶之間的交易手續(xù)費(fèi)。一方面，這部分營(yíng)收也并非用戶所繳納的“傳銷費(fèi)用”；另一方面，項(xiàng)目方投入了開(kāi)發(fā)成本并提供了相關(guān)的服務(wù)，收取相關(guān)的交易手續(xù)費(fèi)或服務(wù)費(fèi)，本身就是在常理之中，提供了相關(guān)服務(wù)，在相關(guān)的投資人自愿的交易前提下獲得相關(guān)服務(wù)對(duì)價(jià)，該行為不具有非法性。因此，該部分的收益應(yīng)當(dāng)扣除在傳銷犯罪金額之外。

還有一些虛擬貨幣涉?zhèn)黜?xiàng)目中，項(xiàng)目方的收益還來(lái)源于做市炒幣，這部分收益并非收取參與人的“傳銷費(fèi)用”，應(yīng)當(dāng)扣除。

因此，平臺(tái)收益或者當(dāng)事人的違法所得都不能完全算作傳銷犯罪金額，項(xiàng)目方收取的符合傳銷構(gòu)成要件的入門費(fèi)和參與人為了發(fā)展下線進(jìn)而獲得返利收益所繳納的其他費(fèi)用才是傳銷犯罪金額。

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