作者簡介：馬晶，華南師范大學(xué)法學(xué)院特聘副研究員。文章來源：章劍生主編《公法研究》第24卷，轉(zhuǎn)自法治政府研究院公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

行政機(jī)關(guān)遵守行政程序不僅是維護(hù)客觀法秩序的制度要求，也是行政相對人程序性主觀公權(quán)利的權(quán)利保障要求。行政相對人對行政機(jī)關(guān)違反行政程序的行為提起行政訴訟，法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查后作出不同類型的判決。但在我國司法實踐中，行政程序違法判決標(biāo)準(zhǔn)不清、實體法依據(jù)缺乏、法律效果缺乏及行政訴訟訴判關(guān)系具有特殊性等原因，既導(dǎo)致法院在對行政程序違法案件進(jìn)行合法性審查時存在適用依據(jù)的困難，原告也對判決結(jié)果不滿意而頻繁上訴，爭議不能得到實質(zhì)性化解。對此，我國理論上主要以法教義學(xué)視角進(jìn)行研究，提出了“二分法說”“三分法說”等，試圖以擴(kuò)大解釋行政程序違法的判決要件等方式為其提供判決依據(jù)；同時，日益完善的行政程序規(guī)范也在供給行政程序的實體法依據(jù)。但是，上述研究仍然遵循單一的合法性審查視角，片面關(guān)注大前提的完善，而忽略了作為爭議一方的行政相對人的實質(zhì)利益訴求，對于解決行政程序違法爭議助益不大。文章從規(guī)范、理論和司法實踐三方面梳理我國行政程序違法司法審查的現(xiàn)狀切入，進(jìn)一步從理論上對行政程序違法判決構(gòu)成要件展開分析，并提出目前司法實踐和學(xué)界研究存在的問題，最終基于新的研究視角提出完善建議。具體而言，文章第一部分通過界定行政程序違法的類型以明確研究對象，基于法教義學(xué)研究立場和我國行政訴訟法擔(dān)綱行政程序法功能考慮，以行政訴訟法中的行政程序違法類型規(guī)定為主，結(jié)合司法實踐和理論中的觀點一并界定文章的研究對象。第二部分從理論上分析行政程序違法判決的構(gòu)成要件，揭示出不同類型判決之間存在著司法適用的順序，這反映出行政程序違法司法審查訴判不一致的客觀特性，以及對確認(rèn)違法判決的傾向性適用。第三部分則指出行政程序違法在司法適用中主要存在的問題，并指出目前學(xué)界并沒有對上述問題提供較好的解決思路。第四部分以行政判決書的構(gòu)造為新的研究視角，指出裁判理由中法院對行政程序違法的認(rèn)定與說明，承載著對判決主文中行政程序違法性的說明和對原告訴訟請求的回應(yīng)，前者與判決主文本質(zhì)上一致，是內(nèi)容與結(jié)果的關(guān)系，后者通過回應(yīng)原告的訴訟請求體現(xiàn)對公民程序性權(quán)利的保護(hù)，二者共同達(dá)到實質(zhì)性化解爭議的目的。第五部分提出為實質(zhì)性化解行政程序違法爭議，我國應(yīng)當(dāng)從明確判決的適用依據(jù)、增加判決的類型、理順判決之間的適用關(guān)系、統(tǒng)一判決的法律效果、完善實體法規(guī)定五個方面進(jìn)行完善。

前言

法治發(fā)達(dá)國家法律治理的核心要義就是正當(dāng)程序，這一法理從羅馬法時期萌發(fā)至今，經(jīng)由立法領(lǐng)域、司法領(lǐng)域發(fā)展后逐漸滲入到行政領(lǐng)域，引起了行政法治理念和制度的變遷。行政程序法制發(fā)展史上，1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法，此后世界范圍內(nèi)經(jīng)歷了三次行政程序立法高潮，如今隨著行政國家和數(shù)字時代到來而導(dǎo)致行政法律關(guān)系日益復(fù)雜化，行政程序的重要性進(jìn)一步凸顯。我國作為法治后起國家，法治就是程序之治的理念已經(jīng)落實于制度。依法治國的核心是法治政府建設(shè)，而遵守行政程序是法治政府建成的重中之重，法治政府建設(shè)的核心在于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)法的過程中遵守行政程序。程序法治通過立法、行政和司法共同合力得以實現(xiàn)。與此同時，在公民權(quán)利意識蘇醒乃至蓬勃的今天，程序性權(quán)利作為一類重要的主觀公權(quán)利逐漸成為公民的訴求，這要求法治給公民提供全面的程序權(quán)利救濟(jì)。

一、行政程序違法的類型界定

行政程序作為法律程序的一種，是“行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和”。與需要區(qū)分行政違法和違法行政一樣，行政機(jī)關(guān)違反行政程序和行政相對人違反行政程序規(guī)范都會產(chǎn)生法律責(zé)任，后者可由行政機(jī)關(guān)追究其違法責(zé)任，故行政程序違法是指行政主體實施行政行為時，違反法定的步驟、方式、順序、時限和正當(dāng)程序原則的行為。本文認(rèn)為，行政程序違法指行政主體及其工作人員在履行行政職責(zé)中違反行政程序的行政行為。

2014年《行政訴訟法》修改，以“行政行為”取代了“具體行政行為”導(dǎo)致行政行為概念的泛化，也就意味著相對人可以針對事實行為等提起行政訴訟，但鑒于對這些行為的可訴性還存在爭議，且理論上對“行政行為”的概念和功能等存在爭議，故本文探討對象限于具有高權(quán)措施、行政機(jī)關(guān)、公法性、規(guī)制、針對個案、外部效力六個基本要素的具體行政行為。同時，我國《行政訴訟法》根據(jù)對被訴行政行為類型和訴訟請求的不同，規(guī)定了十種判決種類，本文以敗訴判決和勝訴判決為標(biāo)準(zhǔn)作如下界分，原告敗訴判決僅指駁回訴訟請求判決，原告勝訴判決包括違反法定程序的撤銷判決、違反法定程序的撤銷并重作判決、行政機(jī)關(guān)未履行程序義務(wù)的履行判決，以及作為補(bǔ)充判決的確認(rèn)違法判決、行政程序重大且明顯違法的確認(rèn)無效判決。

行政程序是行政法學(xué)中重要制度，我國理論研究和規(guī)范制定已經(jīng)蔚為大觀。在我國國家層面尚未出臺統(tǒng)一行政程序法的情況下，《行政訴訟法》擔(dān)綱了規(guī)范行政實體法律關(guān)系的功能，我國行政程序違法最早規(guī)定于1989年《行政訴訟法》中。1996年《行政處罰法》規(guī)定的聽證制度是首次規(guī)定于實體法中的行政程序內(nèi)容，2008年《湖南省行政程序規(guī)章》是我國首部地方統(tǒng)一行政程序規(guī)定。但因我國沒有國家層面統(tǒng)一的《行政程序法》，理論與實踐中也沒有就行政程序違法類型達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，鑒于此，本節(jié)內(nèi)容從分析行政訴訟法、實體法規(guī)定以及司法審判實踐中行政程序違法現(xiàn)狀出發(fā)，以期準(zhǔn)確界定行政程序違法類型。

（一）實定法中的行政程序違法類型

1．行政訴訟法中的行政程序違法類型

我國《行政訴訟法》明確規(guī)定了違反法定程序的駁回判決、撤銷判決和確認(rèn)違法判決。行政程序違法后果最早規(guī)定于1989年《行政訴訟法》中，違反法定程序的行政行為一律判決撤銷，但是，這一規(guī)定由于不能滿足行政執(zhí)法實踐中程序違法類型的多樣化而受到批判。最高人民法院發(fā)布司法解釋增加了可適用的不同判決類型，以緩解制度的僵硬，2014年修改的《行政訴訟法》明確增加“程序輕微違法”的確認(rèn)違法判決，意味著這一司法實務(wù)的努力最終被立法機(jī)關(guān)所接受。

1989年的《行政訴訟法》中首次規(guī)定了行政程序違法撤銷判決。該法第五十四條第一款第3項規(guī)定：“違反法定程序的判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。”但行政程序違法撤銷重作判決具有特殊性。該法第五十五條第二款規(guī)定了重作的一般性限制，即行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為時，不得再次以原先的事實作出行政行為，但行政程序違法重作適用該條時存在“限制的例外”。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）（以下簡稱2000年《若干解釋》）第五十四條規(guī)定，行政程序違法撤銷后，可以再次以被判決撤銷認(rèn)定的事實為根據(jù)作出行政行為，也就是說行政程序違法重作不受“同一事實和理由”的限制。

“違反法定程序”作為撤銷判決的獨(dú)立事由具有我國獨(dú)特的歷史和文化背景，行政法制建設(shè)初期，立法者意欲通過司法倒逼行政機(jī)關(guān)工作人員依照程序執(zhí)行法律，具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實政策需求。但實踐中行政程序違法多樣，一刀切式的立法必然不能滿足行政程序違法多樣性的要求，尤其是對于一些行政程序輕微違法的現(xiàn)象如何審判，出現(xiàn)了判決適用不能的情形，而且“如果一律適用撤銷判決，會加重行政機(jī)關(guān)的成本負(fù)擔(dān)，不符合比例原則”。因此，2000年《若干解釋》第56條和57條增加了駁回訴訟請求判決和確認(rèn)違法判決，此后法院通常根據(jù)該解釋第56條第4項的規(guī)定，將該類案件解釋為“其他應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求的情形”，以避免隨意撤銷，造成資源的浪費(fèi)。

相比于1989年《行政訴訟法》的單一撤銷規(guī)定，2000年《若干解釋》為程序違法的多樣性提供了選擇的可能性。盡管以司法解釋增加判決類型的方式存在正當(dāng)性質(zhì)疑，但可以窺見，行政訴訟對行政程序違法從“一刀切”規(guī)定逐步承認(rèn)其多樣態(tài)性，從最開始的強(qiáng)調(diào)一律撤銷到增加多種判決類型。

2014年《行政訴訟法》規(guī)定了多元行政程序違法判決類型。隨著司法實務(wù)和學(xué)界對行政程序違法類型認(rèn)識的深化，新修改的《行政訴訟法》吸納了司法機(jī)關(guān)和學(xué)者的觀點，增加了程序輕微違法的確認(rèn)違法判決，由此在2000年《若干解釋》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對行政程序違法的后果進(jìn)行多元化規(guī)定。具體而言，《行政訴訟法》第六十九條、第七十和七十四條規(guī)定了三種判決類型，從體系解釋上看，后兩條以行政程序的違法程度進(jìn)行劃分，即程序嚴(yán)重違法的予以撤銷，程序輕微違法的則確認(rèn)違法。

第一，行政行為違反法定程序判決撤銷。與1989年《行政訴訟法》規(guī)定相同的是，行政程序違法判決撤銷后可以基于原來行政行為認(rèn)定事實基礎(chǔ)上重復(fù)作出。一方面，按照限制的一般性而言，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定行政行為不可以重新基于相同的事實等再次作出行政行為，行政程序當(dāng)然包括在內(nèi)；另一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）（以下簡稱2018年《行訴解釋》）第九十條第二款規(guī)定，《行政訴訟法》修改后行政程序違法被判決撤銷后重作同樣是“限制的例外”。從立法史來看，這條司法解釋是對2000年《若干解釋》第五十四條的繼承。最高人民法院行政審判庭解釋為，行政程序違法行為沒有實際影響到相對人的實體權(quán)利義務(wù)。所以盡管是同一事實和理由，行政程序經(jīng)過補(bǔ)正就是合法的程序。此外，最高人民法院行政審判庭還認(rèn)為，程序違法判決撤銷、撤銷重作只是增加訴累，造成行政和訴訟程序空轉(zhuǎn)，嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益，因此司法實踐中違反法定程序適用撤銷判決、撤銷重作判決的將會減少。

第二，程序輕微違法判決確認(rèn)違法。這一條款在新增后也引起了學(xué)界的諸多討論，比如程序輕微違法與程序瑕疵如何區(qū)分的問題。2014年《行政訴訟法》第七十四條第一款第2項新增明確了行政程序輕微違法作出確認(rèn)判決；2018年《行訴解釋》第96條對該款的“輕微違法”進(jìn)行了解釋。結(jié)合這兩個條文可以得出行政程序輕微違法確認(rèn)判決主要包含以下內(nèi)容：首先，“重要程序性權(quán)利”不同于程序輕微違法確認(rèn)判決中的“原告權(quán)利”，因為后者指原告的實體權(quán)利而不包括程序性權(quán)利。其次，行政行為違反了行政相對人的“重要程序性權(quán)利”，而且“對行政相對人的權(quán)益造成實際侵害的”，指的是一些程序能夠嚴(yán)重影響當(dāng)事人權(quán)益的類型，主要指違反正當(dāng)程序原則的程序違法情形，其對立面是“程序輕微違法”。前者主要包括違反正當(dāng)程序的情形：沒有根據(jù)法律的規(guī)定或者依職權(quán)進(jìn)行聽證、出現(xiàn)回避的情形時行政執(zhí)法人員沒有主動或者應(yīng)申請進(jìn)行回避、行政機(jī)關(guān)作出負(fù)擔(dān)行政行為或者裁量行政行為時，沒有聽取行政相對人的陳述和申辯等。后者例如處理期限輕微違法，通知、送達(dá)等程序輕微違法。最后，結(jié)合來看，該條指行政行為沒有違反正當(dāng)程序且對原告實體性權(quán)利沒有造成實際影響的，判決確認(rèn)違法。從反面解釋即意味著盡管沒有違反正當(dāng)程序，但由于給原告實體權(quán)利造成了實際影響，仍然應(yīng)當(dāng)撤銷。

第三，符合法定程序判決駁回原告訴訟請求。修改后的《行政訴訟法》第六十九條規(guī)定了行政行為符合合法行政構(gòu)成要件時，行政行為符合法定程序，法院判決駁回原告的訴訟請求。新法吸納了2000年《若干解釋》中的駁回判決，但其適用條件發(fā)生變化，法院不能再根據(jù)《若干解釋》第五十六條第四款的情形進(jìn)行對程序輕微違法適用駁回判決。

第四，2014年《行政訴訟法》中沒有列舉規(guī)定行政程序違法的無效情形。第七十五條規(guī)定“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”為無效行政行為，需要解釋行政程序違法是否包含在“等”中。梁鳳云認(rèn)為：“從域外的情形來看，如果仿照德國的規(guī)定，不需要達(dá)到‘重大且明顯違法’標(biāo)準(zhǔn)的行政行為，一般均與程序有關(guān)......這些程序性問題，雖然重要，但與我們理解的‘無效’有一定的差距......正是因為這種認(rèn)識，本解釋中對于復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)違法行政行為無效的，也沒有包含行政程序重大且明顯違法情形。”

綜上而言，從對法律規(guī)定進(jìn)行體系解釋來看，除無效判決外，我國《行政訴訟法》中以違法程度對行政程序違法判決類型進(jìn)行了明確的規(guī)定。

2．行政實體法中的行政程序違法類型

行政程序法典是行政程序違法判斷的重要實體法依據(jù)，遺憾的是，我國統(tǒng)一的行政程序法典目前仍未出臺。《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》作為行政執(zhí)法的三大基本法，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵循的程序和行政相對人的程序性權(quán)利，但鮮少規(guī)定行政程序違法實體法后果，多規(guī)定違法行政程序的行政主體承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任。具體而言，《行政處罰法》第五十五條規(guī)定了程序違法的內(nèi)部責(zé)任，由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對違反行政程序的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行追責(zé)；作為申請行政行為的《行政許可法》賦予行政相對人陳述權(quán)、申辯權(quán)等程序性權(quán)利，第七十二條第一款第3項、第4項、第8項也同樣規(guī)定了與行政處罰違反程序一樣責(zé)任與監(jiān)督方式；《行政強(qiáng)制法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出對行政相對人不利行政行為時，同樣賦予了其必要的程序性權(quán)利，第六十一條第一款第3項同樣規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違反法定程序的內(nèi)部責(zé)任。

值得注意的是，新修改的《行政處罰法》與《行政訴訟法》進(jìn)行了銜接，第三十八條第二款規(guī)定：“違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效”，并且其不再將行政程序違法的效力規(guī)定在總則的位置，而是重新規(guī)定了行政處罰違反程序的法律后果。

3．地方統(tǒng)一程序規(guī)范主要以行政程序違法程度進(jìn)行劃分

我國行政法學(xué)者經(jīng)過多年的討論與提出立法建議稿，這些研究成果直接影響了行政程序立法。理論和實務(wù)相結(jié)合，地方統(tǒng)一行政程序已然先行，這不但為日后中央統(tǒng)一行政程序制定積攢了經(jīng)驗，也提供了立法模板。2008年學(xué)界和湖南省法制辦聯(lián)合制定的《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《湖南程序規(guī)定》）是我國行政程序法制進(jìn)程中的“破冰之舉”。作為我國第一部統(tǒng)一行政程序法典，其為后來省、自治區(qū)、直轄市制定行政程序提供了藍(lán)本，奠定了我國地方行政程序法制的基礎(chǔ)和開端。2022年江蘇省人民代表大會通過的《江蘇省行政程序條例》是我國首部省級地方性法規(guī)，根據(jù)《行政訴訟法》第六十三條的規(guī)定，《江蘇省行政程序條例》是審判依據(jù)，具有十分重大的意義。

相比三大行政執(zhí)法行為基本法對行政程序違法側(cè)重于內(nèi)部承擔(dān)責(zé)任而言，地方政府規(guī)章大致與《行政訴訟法》保持一致，均以行政程序違法程度進(jìn)行劃分，規(guī)定了更加多元的法律后果，尤其是對行政程序輕微違法的補(bǔ)正規(guī)定具有重要意義。

（二）司法實踐中的行政程序違法類型

國內(nèi)學(xué)者注意到行政程序違法的實踐多樣性，應(yīng)用實證研究的方法進(jìn)行了研究。章劍生教授分別整理了1985—2008年、2009—2018年《最高人民法院公報》公布的違反法定程序案例，對司法實踐中的法定程序違法情形進(jìn)行了類型化整理；于立深教授分析了300多個文本，提出了行政程序違法的十個問題等。基于上述研究成果，和我國最高人民法院的審級地位及其因此而產(chǎn)生的“事實上的拘束效力”，本部分主要以最高人民法院的判決為研究對象，分析司法實踐中的行政程序違法類型。

截至目前，最高人民法院發(fā)布行政指導(dǎo)案例25例，涉及行政程序3例；公報案例130例，涉及行政程序案例17例；中國行政審判庭發(fā)布典型案例160例，涉及行政程序案例10例。總體上而言，實踐中行政程序違法類型多樣，遠(yuǎn)超出了《行政訴訟法》所規(guī)定的形態(tài)，且值得注意的是，法院在適用判決過程中并非嚴(yán)格遵守判決之間的關(guān)系。

1．以違反法定程序為裁判理由

案例1：“郝龍只等15人訴屯留縣人民政府不履行征地方案等法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為被告政府進(jìn)行土地征收，不能侵犯相對人的權(quán)利等，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定的法定程序，履行法律規(guī)定的其職權(quán)范圍內(nèi)的公告職責(zé)。而本案中的政府違反了這一公告義務(wù)，進(jìn)而違反了法定程序，涉案被征收土地的農(nóng)民有權(quán)起訴要求征地機(jī)關(guān)依法履行征地公告職責(zé)。法院最終作出履行職責(zé)判決。

案例2：“劉云務(wù)訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強(qiáng)制案”中，針對涉案被訴的被告行政機(jī)關(guān)的處罰行為，最高人民法院認(rèn)為，其在執(zhí)法的過程中違反了《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定的行政處罰決定作出前的告知、聽取當(dāng)事人陳述、申辯、送達(dá)等法定程序。法院最終作出確認(rèn)違法判決。

案例3：“于棲楚訴貴陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局強(qiáng)制拆遷案”中，該案法院認(rèn)為，被訴行政機(jī)關(guān)以通常行政管理實踐中的行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作方式，即由相關(guān)政府負(fù)責(zé)人在涉案申請上作出意見的其他行為方式，而沒有作出原本法律規(guī)定的正式的書面的行政決定形式，違反了法定程序。最終判決確認(rèn)違法。

案例4：“壽光中石油昆侖燃?xì)庥邢薰驹V壽光市人民政府等解除政府特許經(jīng)營協(xié)議案”中，針對被告政府沒有履行程序義務(wù)的行為，該案法院認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定履行告知，聽證申述、申辯，并組織聽證等程序義務(wù)，而這一義務(wù)須在決定收回許可授權(quán)時履行，而被告沒有作出，因此取消特許經(jīng)營的行為違反法律規(guī)定。最終判決確認(rèn)違法。

案例5：“北京希優(yōu)照明設(shè)備有限公司不服上海市商務(wù)委員會行政決定案”中，該案主要涉及電子政務(wù)化時的送達(dá)問題，原告認(rèn)為訴請撤銷行政行為，理由是被告行政機(jī)關(guān)沒有向其作出書面的決定，但被告其實已經(jīng)向原告通過電子方式履行了送達(dá)義務(wù)。法院對此不予支持，主要理由是法院分析了用電子化送達(dá)行政決定的優(yōu)勢和便利性，并與傳統(tǒng)書面的送達(dá)方式進(jìn)行了比較，從而肯定了被告行政機(jī)關(guān)以電子化方式履行行政行為的正確性。法院最終作出駁回判決。

2．以程序瑕疵為裁判理由

案例6：“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營權(quán)案”（以下簡稱“張道文案”）中，最高人民法院裁判理由認(rèn)為，被告市政府在是設(shè)定經(jīng)營許可權(quán)的程序上存在明顯不當(dāng)，但從公共利益的角度來考量，這種沒有告知許可期限的行為是一種程序上的瑕疵，對于原告沒有告知即無期限的主張不予支持。最終作出確認(rèn)違法判決。

案例7：“宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案”中，法院裁判要旨從筆誤是否會對原告的權(quán)利造成影響處罰，主要是筆誤與行政實體的內(nèi)容之間的問題，將筆誤不認(rèn)為是對行政行為的內(nèi)容造成了影響，因而只能是算作程序瑕疵，進(jìn)而認(rèn)為處罰決定有效。最終作出維持判決。

3．以違反正當(dāng)程序原則為裁判理由

案例8：“射陽縣紅旗文工團(tuán)訴射陽縣文化廣電新聞出版局案”中，該案裁判要旨指出就算在現(xiàn)行法律存在漏洞的情況下，行政機(jī)關(guān)作出注銷行為時不能就當(dāng)沒有法律規(guī)范而恣意執(zhí)法，此時還是要從最基本的正義角度出發(fā)，認(rèn)可程序正當(dāng)。而本案中的被告行政機(jī)關(guān)很明顯地違反了這一原則，即在沒有聽取原告的陳述申辯的情況下作出注銷許可違反了這一原則。最終作出撤銷判決。

案例9：“西峽龍成特種材料有限公司訴榆林市知識產(chǎn)權(quán)局等案”中，最高人民法院認(rèn)為對于被告違反“審理者未裁決、裁決者未審理”這一依法行政宗旨的行為不屬于程序輕微違法，而屬于對于基本程序的重大且明顯違反。最終判決撤銷行政行為并責(zé)令重作。

案例10：“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”中，該案既涉及高校的教育自主權(quán)，也涉及原告的基本程序權(quán)利。法院認(rèn)為，盡管沒有法律規(guī)定高校的這一決定應(yīng)當(dāng)遵守何種程序，但是正當(dāng)程序卻要求被告履行最基本的告知義務(wù)，即應(yīng)將退學(xué)處理決定向原告送達(dá)等。在此基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)讓原告提出其個人針對這一決定的意見，因被告未履行這一義務(wù)使得處理決定未生效。最終判決被告應(yīng)當(dāng)履行頒發(fā)義務(wù)。

同樣違反陳述申辯的案件有：“黃澤富等訴四川省成都市金堂工商行政管理局案”（以下簡稱“黃澤富案”）“定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府等收回國有土地使用權(quán)及撤銷土地證案”等撤銷行政行為案件、“無錫美通食品科技有限公司訴無錫質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局質(zhì)監(jiān)行政處罰案”等質(zhì)檢行政處罰案件、“上海金港經(jīng)貿(mào)總公司訴新疆維吾爾自治區(qū)工商行政管理局行政處罰案”等工商行政處罰案件、“平山縣勞動就業(yè)管理局不服稅務(wù)行政處理決定案”等稅務(wù)行政處罰案等。從最高人民法院的案例可以看出，行政程序違法類型多樣。基于勝訴的利益需求，原告在起訴時不會以行政程序的違法程度為由主張判決類型，而是以行政程序違法的具體要素列舉。對違法程度進(jìn)行劃分并作出不同類型的判決是法院判斷的結(jié)果。此外，行政程序司法審查還包括《行政訴訟法》沒有規(guī)定違反行政正當(dāng)程序的情形。由此可以得出，實踐中，從法院判決的角度看，依然體現(xiàn)出對行政程序違法程度進(jìn)行劃分，主要表現(xiàn)為違反法定程序、行政程序輕微違法和違反正當(dāng)程序。

（三）理論上的行政程序違法類型

大體而言，行政程序違法的理論研究是圍繞著實定法的制定、修改進(jìn)行探討。因2014年《行政訴訟法》對1989年《行政訴訟法》中行政程序違法的修改完善，在《行政訴訟法》修改以前，行政程序違法司法審查的討論圍繞著《行政訴訟法》違反“法定行政程序”和“正當(dāng)程序”之間的劃分；隨后，因為《行政訴訟法》新增了輕微違反程序的類型，學(xué)界討論的重點集中于對于程序輕微違法的討論。與此同時，理論界還提出了行政程序違法的不同類型，并圍繞著上述問題形成了“違法程度說”“程序要素說”“行政行為性質(zhì)說”和“法律后果說”四種觀點。

其一，違法程度說。王萬華最早提出行政程序應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的違法程度，認(rèn)為程序應(yīng)當(dāng)以違法的程度劃分不同種類的違法后果；宋雅芳將程序違法區(qū)分為無效、撤銷和輕微瑕疵可補(bǔ)正；柳硯濤將“程序瑕疵”與程序輕微違法進(jìn)行了比較，認(rèn)為瑕疵應(yīng)當(dāng)與刑法上的技術(shù)性失誤進(jìn)行比較，否認(rèn)了瑕疵的合法性，并將其置于中間地帶，從而也形成了瑕疵、輕微違法的劃分；梁君瑜主張“三分說”的行政程序違法類型，即從程序價值的角度來界定“程序輕微違法”，以被違反的價值重要性和程序價值被違反的程度為標(biāo)準(zhǔn)，并且由此形成違反法定程序、狹義程序瑕疵、程序輕微違法的三種類型。

其二，程序要素說。姜明安基于行政程序是行政機(jī)關(guān)義務(wù)角度以行政程序要素進(jìn)行劃分，即行政主體方式違法、步驟違法、順序違法和時限違法，與此相對應(yīng)違反法定程序應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括：行政主體程序違法法律責(zé)任為無效、撤銷、補(bǔ)正、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法和行政賠償；行政公務(wù)人員程序違法的法律責(zé)任為暫扣和吊銷行政執(zhí)法證、行政處分、追償損失和刑事責(zé)任。

其三，行政行為性質(zhì)說。有學(xué)者以行政行為的性質(zhì)為主考察行政程序的違法類型，如馬懷德認(rèn)為違反法定程序標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個靈活的標(biāo)準(zhǔn)，法院要區(qū)分強(qiáng)制性程序和任意性程序，也要區(qū)分涉及公民合法權(quán)益的程序和不涉及公民合法權(quán)益的程序，其中對于違反強(qiáng)制性和涉及公民實體權(quán)益的程序，法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷；對于違反任意性的和不涉及公民實體權(quán)益的程序，法院應(yīng)當(dāng)使用確認(rèn)判決予以違法性確認(rèn)；王玎則主張應(yīng)當(dāng)按照行政行為為負(fù)擔(dān)性或授益性的不同而進(jìn)行劃分。

其四，損害后果說。另有學(xué)者則以程序違法的法律后果進(jìn)行劃分，即以程序違法造成的侵害結(jié)果判定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，并基于不同情況不同對待的觀點確定了程序違法撤銷、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效和瑕疵可補(bǔ)正等多樣化處理方式。

本文認(rèn)為對行政程序違法以程度進(jìn)行劃分更具合理性。一方面，法學(xué)研究必須建立在對現(xiàn)行法秩序的關(guān)照之上，因此，應(yīng)該以現(xiàn)行實定法規(guī)范對行政程序違法規(guī)定為起點，對我國《行政訴訟法》中行政程序違法規(guī)范進(jìn)行體系解釋。由此可知，行政程序違法應(yīng)當(dāng)以違法程度不同進(jìn)行劃分。另一方面，對行政程序違法以違法程度進(jìn)行劃分比較符合行政程序違法本身的特質(zhì)，并能夠包含更多的行政程序違法形態(tài)。具體來說，“程序要素說”體現(xiàn)了行政程序定義下的要素類型，但此種劃分方式比較僵硬，沒有注意到《行政訴訟法》并非以要素進(jìn)行劃分。而且行政行為的類型不一致，其對程序要素的合法性判斷程序也不一致，例如有的行政執(zhí)法領(lǐng)域要求行政執(zhí)法決定必須書面作出，有的則不需要；“行為性質(zhì)說”盡管將行政程序違法與其所依附的行政行為類型關(guān)聯(lián)考慮，但是忽略行政程序本身的價值，不符合現(xiàn)代程序法治的要求；“損害后果說”相對而言更加合理，但以對行政行為的損害后果作為行政程序違法的考量標(biāo)準(zhǔn)與“行為性質(zhì)說”存在同樣的不足之處。

相比之下，“違法程度說”更符合行政程序違法現(xiàn)狀，“行政程序種類繁多，性質(zhì)差異較大，目的也有所不同，對相對人權(quán)利影響的程度也有所不同，應(yīng)該區(qū)別不同性質(zhì)程序確立不同的法律后果”。以行政程序違法程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)，首先體現(xiàn)了對行政程序的獨(dú)立價值的認(rèn)可；其次以程度劃分具有靈活性，能夠應(yīng)對目前或?qū)韺嵺`中出現(xiàn)的各種程序類型，具有更大的包容性和前瞻性；最后，違法程度說取向于個案中程序違法的具體情況，更符合對實質(zhì)正義的需求。因此，下文以不同違法程度為類型，立足于《行政訴訟法》中程序違法的規(guī)定展開研究。

通過對司法案例的整理發(fā)現(xiàn)，法院在審理過程中并沒有完全依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定的判決類型和判決要件進(jìn)行裁判，這一司法適用是否符合法律規(guī)定需要進(jìn)一步探討，本文第三部分和第四部分針對這一問題從理論和實踐中尋找答案。

二、行政程序違法判決及其適用要件

判決是一種法律行為，兼顧有程序技術(shù)和實體功能，前者指判決需要通過解決糾紛得出結(jié)論，后者指判決是對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行確定。從為公民提供無漏洞的權(quán)利救濟(jì)來說，盡管不同的判決類型對行政行為合法性和有效性評價不同，行政判決類型之間可以出現(xiàn)交叉或者重疊的部分，但判決類型的總和必須能夠解決所有的行政違法爭議。研究行政訴訟判決類型的適用要件并揭示類型之間的適用關(guān)系，是分析法院如何對行政程序違法案件作出裁判的理論依據(jù)。

我國訴訟類型與判決類型之間的關(guān)系存在爭議。理論上訴訟類型與判決類型一致，但由于我國《行政訴訟法》沒有明文規(guī)定訴訟類型，因此，討論我國的行政程序違法判決類型必須明確訴訟類型與判決類型之間的關(guān)系。這里存在兩個前提性問題：與民事訴訟相比，我國行政訴訟是否也是訴判一致？與大陸法系國家相比，我國行政訴訟訴判關(guān)系是否與其具有相似的構(gòu)造？第一個問題在本文第四節(jié)展開，本節(jié)主要涉及判決類型，因此回答第二個問題。

不同于其他大陸法系國家，我國并沒有明文規(guī)定行政訴訟類型，判決類型也絕對不是訴訟類型，但我國判決類型已在一定程度上實現(xiàn)了學(xué)理上訴訟類型的功能。如有學(xué)者認(rèn)為，我國行政訴訟中已經(jīng)具備甚至比明文規(guī)定訴訟類型國家更為詳細(xì)的訴訟類型的內(nèi)容，梁鳳云也認(rèn)為，《行政訴訟法》修改后我國判決類型推進(jìn)了訴訟類型的體系化。本文認(rèn)為，雖然我國并沒有明文規(guī)定訴訟類型，但因我國判決類型已經(jīng)實現(xiàn)了學(xué)理上訴訟類型的功能，因此暫以理論上的訴訟類型劃分我國判決類型，即給付之訴－給付判決、形成之訴－形成判決、確認(rèn)之訴－確認(rèn)判決。給付判決的內(nèi)容既包括物的給付，也包括行為的給付；確認(rèn)之訴包括確認(rèn)違法之訴和確認(rèn)無效之訴；形成判決變動現(xiàn)存的法律關(guān)系，既包括變更，也包括消滅，我國行政撤銷判決和變更判決就是典型的形成判決。

（一）敗訴判決及其適用要件

根據(jù)《行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，法院駁回原告的起訴必須滿足三個適用要件，而對于不作為或者行政給付的案件只需要滿足原告請求理由不成立。

“證據(jù)確鑿”是指行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中通過行政調(diào)查獲得的據(jù)以作出行政行為事實的基礎(chǔ)令人確信，能夠使得行政執(zhí)法人員形成內(nèi)心確信并據(jù)以作出行政行為。《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定了被告承擔(dān)舉證責(zé)任。“適用法律、法規(guī)正確”，包括兩方面：其一，法律、法規(guī)本身是正確的；其二，適用“法律、法規(guī)”是正確的全面的，不存在張冠李戴的情形；其三，符合法定程序。司法實踐中，“對遵守正當(dāng)程序的基本要求而作出的被訴行政行為，法院將會以‘符合法定程序’為由駁回原告的訴訟請求”。

應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用駁回訴訟請求判決的適用要件，如郭修江認(rèn)為，只要是被訴行政行為違法，哪怕是輕微程序違法，也要作出與違法對應(yīng)的判決類型，而不得作出駁回判決。另外需要注意的是，有學(xué)者認(rèn)為，駁回訴訟請求判決沒有既判力。這一認(rèn)知與該法的變遷有極大的關(guān)系，駁回判決取代了舊法中的維持判決，改變了過去實踐中人民法院對有些行政行為雖然合法但不一定合理的案件不能撤銷、變更，但如果維持，行政機(jī)關(guān)在判決后就不能再自己改變解決其合理性問題的情況。

（二）形成判決及其適用要件

撤銷訴訟是行政訴訟類型的基本形態(tài)，是最“古典”的行政訴訟種類，撤銷訴訟是形成訴訟的一種，撤銷判決的判決效力與此相對應(yīng)，即為判決生效后，被判決行政行為的效力從作出之日起被撤銷。

1．全部或部分撤銷判決

《行政訴訟法》第七十條第一款第3項規(guī)定具有重要的意義，該條將違反法定程序作為撤銷行政行為的獨(dú)立事由，被視為具有強(qiáng)調(diào)行政程序獨(dú)立地位的價值。

行政程序違法適用撤銷判決需要滿足以下四個要件：第一，存在一個行政行為；第二，行政行為違反法定程序；第三，行政程序違法的行政行為具有可撤銷性，撤銷判決最主要的功能是恢復(fù)原狀，只有在行政程序結(jié)果形成的情況下才需要考慮撤銷行政行為，否則在沒有作出行政程序的情況下，需要考慮適用履行判決；第四，行政程序違法可撤銷的限制。在滿足第三個適用要件的基礎(chǔ)上還需考慮，是否所有行政程序違法結(jié)果的行政行為需要一律撤銷？結(jié)合《行政訴訟法》情況判決的規(guī)定可以得知，存在侵害相對人的聽證權(quán)等重大行政程序違法的情況下也并非一律撤銷。原因在于行政行為的違法性并不一定與行政行為效力相匹配。盡管應(yīng)當(dāng)為了實質(zhì)正義撤銷行政行為，但是為了公共利益，就可以判決確認(rèn)違法。

2．撤銷并重作判決重作判決

是對司法權(quán)與行政權(quán)分工的突破，是一種附帶性判決，主要附帶于撤銷判決。其指人民法院撤銷違法行為之后，基于實質(zhì)化解糾紛和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及時執(zhí)法以保護(hù)相對人合法權(quán)益的目的，在判決撤銷的同時如果還需行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查事實的則責(zé)令其重新作出，或者當(dāng)需要重新作出的行政內(nèi)容已經(jīng)不需要行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行調(diào)查和行政裁量權(quán)縮減至零時，可以直接要求行政機(jī)關(guān)作出內(nèi)容具體而確定的判決。其適用要件包括：第一，違法行政行為被撤銷；第二，具有重作的可能性；第三，具有重作的必要性；第四，滿足違反程序重作判決的必要條件，即法定程序明確。

根據(jù)《行政訴訟法》第七十一條和2018年《行訴解釋》第九十條的規(guī)定，行政程序違法撤銷重作不受“同一事實和理由”的限制。行政程序違法的重作判決更多地表現(xiàn)出其監(jiān)督行政的一面，最高人民法院行政審判庭認(rèn)為，這一規(guī)定僅僅是司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的客觀監(jiān)督，具有客觀訴訟的面向，不涉及對原告權(quán)利的保護(hù)，被撤銷行政行為的程序補(bǔ)正合法即可。

（三）確認(rèn)判決及其適用要件

行政訴訟中的確認(rèn)判決同時包括確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無效判決，二者的適用要件和順序也不一致，這與民事訴訟對民事法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)的確認(rèn)判決不同。確認(rèn)違法判決在其他類型適用不合時宜時作出，因而是一種輔助性判決，具有“補(bǔ)充性”“備位性”，這也就意味著其僅具有確認(rèn)法律關(guān)系的效果，并不具有創(chuàng)設(shè)或者變更的法律效果。

1．確認(rèn)違法判決

《行政訴訟法》第七十四條第一款第2項是修改新納入的判決類型，針對行政行為輕微違反法定程序情形。正確適用該條需要與《行政訴訟法》第七十四條第一款第3項規(guī)定一起關(guān)聯(lián)考慮，從體系解釋來看，這兩個條文之間形成了以違法程度劃分的不同類型，并分別適用不同的判決類型，產(chǎn)生不同的法律后果，即否定被訴行政行為的效力和不否定其效力而確認(rèn)違法。其適用條件具體如下：

第一，存在一個行政行為。第二，行政行為程序輕微違法。從行政執(zhí)法實踐和行政效能的角度來看，目前對行政程序輕微違法的法律后果的考慮還偏向于其對實體行政法律關(guān)系造成的影響，即對行政相對人的實體權(quán)利是否造成侵犯，如果程度輕微沒有形成影響的，就能作出對公民權(quán)利保護(hù)并非必需的判斷。但是從依法行政原理和程序獨(dú)立價值上來看，對于這種程序違法仍然要確認(rèn)違法，體現(xiàn)了立法者對程序違法責(zé)任要求的嚴(yán)格立場。第三，輕微程序違法行為對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響。不產(chǎn)生實際影響是指行政機(jī)關(guān)的行為對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益沒有產(chǎn)生任何旨在變動，包括權(quán)利的限制、減少、增加、免除義務(wù)等，不會改變原告權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)。在此情況下沒有必要對行政行為進(jìn)行撤銷，行政機(jī)關(guān)可以采取補(bǔ)正措施，但也必須對違法的行政行為作出確認(rèn)違法的判決，以行使法院作為司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督。

值得注意的是，需要著重強(qiáng)調(diào)撤銷判決與確認(rèn)違法判決的關(guān)系，按照行政判決原理和體系解釋來說，確認(rèn)違法判決是輔助性判決，備位判決：

此外，有學(xué)者以主觀權(quán)利和客觀程序進(jìn)行劃分，認(rèn)為原告多以行政程序違法為違法性要件之一提起行政程序，且“實踐中程序違法類型多樣，最典型的行政機(jī)關(guān)沒有保障相對人的陳述申辯義務(wù)，法院對此作出的判決也并不一定完全按照判決的適用要件”，并認(rèn)為實踐中表現(xiàn)出司法簡單化處理：“是否對原告權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響成為主要的判斷依據(jù)”。

2．確認(rèn)無效判決

《行政訴訟法》第七十五條沒有明確例舉行政程序無效的情形，司法解釋對行政程序無效的情形沒有明確表態(tài)。理論上一般從解釋其是否屬于“重大且明顯的”而予以歸入和涵括。制定法并沒有明確規(guī)定行政程序違法是否存在使其不受期限限制的失去效力。無效行政行為自始無效，法院經(jīng)過審查后認(rèn)為屬于制定法規(guī)定的無效情形的，應(yīng)作出確認(rèn)其無效判決。行政行為自始無效主要包括三個方面：作為行政法律關(guān)系主體的行政主體存在重大的違法情形、作為行政法律關(guān)系的內(nèi)容的明顯違法情形和行政法律關(guān)系表現(xiàn)形式的明顯違法情形。判斷的標(biāo)準(zhǔn)有“普通人標(biāo)準(zhǔn)說”和“客觀的明顯說”兩種觀點。后者認(rèn)為，無效的行政程序首先是違法的行政程序，只是依據(jù)法律的規(guī)定，無效的程序違法程度應(yīng)當(dāng)是重大且明顯。

本文認(rèn)為，無效判決具有訴訟意義上的時效特殊性和實體法上的完善公民抵抗權(quán)意義。不能僅僅根據(jù)行政效率或者違法程度與行政行為的關(guān)系考察，就得出不予以規(guī)定的結(jié)論。具體理由包括三方面，其一，實踐中存在行政程序違法導(dǎo)致無效的案例。在“王某訴鞏義市民政局婚姻登記案”中，該案審理法院認(rèn)為，針對這一高度體現(xiàn)人身性的登記行為存在重大違法時判決該登記自始無效。被告政府在原告未到登記現(xiàn)場的情況下就為其辦理，這一行為明顯違反了我國法律規(guī)定的公民在申請關(guān)于具有人身關(guān)系的婚姻時，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的法定的登記程序。其二，新修改的《行政處罰法》改變了過去在總則中規(guī)定無效的情形，但是因為與理論上的可成立要件不能區(qū)分的情況，明確規(guī)定了處罰無效的情形；2008年《湖南省行政程序規(guī)定》也規(guī)定了行政程序的無效情形。其三，無效判決的理論意義在于無效的行政行為在法的安定性與實質(zhì)正義之間的取舍，其違法性質(zhì)之明顯已無法忍受，因此不受起訴期限的限制，這在日本被稱為“乘坐定期公共汽車”晚了點的撤銷判決，而且對應(yīng)行政相對人的抵抗權(quán)，具有保護(hù)相對人權(quán)利的需求。

（四）給付判決及其適用要件

給付判決包括履行判決和除行政行為之外的金錢給付行為，本文探討履行判決，因為金錢給付行為中的行政程序一般在執(zhí)行環(huán)節(jié)存在問題，與本文討論主題缺乏必要的關(guān)聯(lián)性。履行判決的行政法律關(guān)系構(gòu)造與撤銷判決存在較大的不同，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為程序設(shè)計，因此需要注重其構(gòu)成要件。理論上按照被訴行政機(jī)關(guān)對行政相對人申請的答復(fù)情況分為兩種，第一種類型是拖延履行，即行政機(jī)關(guān)的“怠政”行為，這里并不包括明確拒絕履行的情況，這種情況在理論上被視為行政機(jī)關(guān)已經(jīng)針對行政相對人的申請作出了答復(fù)，只不過是拒絕性的行為；第二種情況是不履行的情形，即不是快與慢，而是沒有任何行為。我國《行政訴訟法》第七十二條對上述兩種情況下的行政機(jī)關(guān)怠于或無所作為的情形都進(jìn)行了規(guī)定。

第一，給付判決中原告首先必須擁有要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行給付的請求權(quán)，根據(jù)原告所申請的事項或主張的內(nèi)容來看，被申請的行政主體同時需要具有能夠為一定給付的職責(zé)。第二，在存在第一個條件的前提下，即相對人進(jìn)行了申請，行政機(jī)關(guān)也有作出回應(yīng)的義務(wù)，但此時行政機(jī)關(guān)“怠”或“不”作為。就與實體給付關(guān)系相對應(yīng)觀察而言，行政程序中主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)沒有遵守法定的程序以及法定期限。第三，履行具有必要性和可能性。這里主要指的是相對人當(dāng)初申請的行為時的社會環(huán)境，以及與法院作出裁判之時相比發(fā)生了變化，是否需要行政機(jī)關(guān)繼續(xù)作出行為存在商榷之處。這種情況下就會出現(xiàn)判決轉(zhuǎn)化的情形，即履行判決向確認(rèn)違法判決的轉(zhuǎn)換，以使相對人可以提起行政賠償訴訟。比如根據(jù)《警察法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)負(fù)有及時出警保護(hù)公民人身安全的職責(zé)，當(dāng)其沒有免責(zé)事由而不及時出警或者拖延以致公民在合理可期待期間內(nèi)未得到保護(hù)的，此時再判決履行已經(jīng)沒有實際意義。行政機(jī)關(guān)不可能履行的情形包括兩種：其一是時空條件的客觀變化，其二是法律、法規(guī)和政策的變化導(dǎo)致，后者涉及法院作出判決時既判力的基準(zhǔn)時問題。

理論上認(rèn)為，訴訟類型是“公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)”，“訴訟類型”與“......之訴”研究內(nèi)容一致。據(jù)此，法院只能在原告提出的特定訴訟類型范圍內(nèi)進(jìn)行裁判。但是，根據(jù)本節(jié)分析，行政程序違法判決適用時，判決類型之間存在著轉(zhuǎn)換的可能性和必然性，行政程序違法判決中確認(rèn)違法判決的適用應(yīng)當(dāng)遵循其補(bǔ)充判決的地位，法官在適用時應(yīng)當(dāng)首先分析是否滿足撤銷判決的要件，是否存在不宜撤銷的情形；其次再判斷是否滿足確認(rèn)判決的要求（參見圖1）。這說明行政程序違法存在訴判不一致的情形，這對法院加強(qiáng)裁判文書的說理提出了特殊要求。

三、行政程序違法司法審查存在的問題

2014年《行政訴訟法》將“程序輕微違法”規(guī)定為確認(rèn)違法判決的適用要件后，行政程序違法的判決類型以違法程度劃分為兩種類型。在《行政訴訟法》未修改以前出現(xiàn)“程序瑕疵”，而適用駁回訴訟請求的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)“已經(jīng)被大大壓縮，嚴(yán)格說在立法層面已經(jīng)不復(fù)存在了”，以中國裁判文書網(wǎng)為案例庫進(jìn)行檢索，審級設(shè)置為一審，檢索對象時間設(shè)置為新《行政訴訟法》實施之前，沒有發(fā)現(xiàn)“程序輕微違法”這一用語。修改《行政訴訟法》以前，“程序輕微違法”和“程序瑕疵”因為沒有制定法的依據(jù)，出現(xiàn)混用而不足為奇，但引人注意的是，《行政訴訟法》修改以后，這一現(xiàn)象依然存在。實踐中，我國各地各級法院對“行政程序輕微違法”的理解不一致，由此也適用不同的判決類型，發(fā)展出了不可計數(shù)的瑕疵類型，對此適用駁回判決。

良法善治并非結(jié)伴而行，法律效力并不同于法律實效，實踐中行政程序違法類案件上訴率高，不能實質(zhì)性化解爭議，學(xué)界針對這一現(xiàn)狀展開了積極的討論。本節(jié)內(nèi)容從法律適用的角度分析，目前國內(nèi)行政程序違法司法審查中存在問題的學(xué)理探討現(xiàn)狀及其不足。

（一）行政程序違法判決的法律依據(jù)不明確

從立法史的角度看，行政程序違法司法審查的討論內(nèi)容圍繞著《行政訴訟法》修改呈現(xiàn)階段性劃分，行政程序違法判決的法律依據(jù)不明確導(dǎo)致了法律適用依據(jù)難題：“法”的范圍不確定。1989年《行政訴訟法》針對行政程序違法只規(guī)定了行政行為“違反法定程序”而予以撤銷的判決，加之彼時我國行政法律淵源體系尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識，由此引起理論上“法”的范圍如何確定的爭論，隨著我國行政法律規(guī)范體系的完善，以下兩類規(guī)范目前實踐中仍不能達(dá)成共識。

1．行政規(guī)范性文件是否屬于“法”存在爭議

鑒于行政事務(wù)的復(fù)雜性和不同行政行為的多樣化，“紅頭文件”的法律地位也是學(xué)者們探究的問題。行政規(guī)范性文件是否屬于“法”，學(xué)界有對立的觀點。其一，屬于法的范圍。有學(xué)者從保護(hù)行政相對人的角度出發(fā)，認(rèn)為遵守行政程序是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，對于行政相對人來說則屬于行政程序上的權(quán)利，違反規(guī)范性文件規(guī)定的程序也認(rèn)定為程序違法；亦有學(xué)者認(rèn)為從規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為而言，紅頭文件或者政府的內(nèi)部規(guī)范文件屬于這一范圍，如果違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果。可以看出支持納入的學(xué)者都是站在控權(quán)的立場，要求保護(hù)公民的利益。其二，不屬于法的范圍。有學(xué)者認(rèn)為從司法救濟(jì)角度認(rèn)為根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，盡管行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件規(guī)定了行政程序，但是在法律位階中不具有效力意義，“即使規(guī)章在行政訴訟中也被置于‘參照’地位”。

2．行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序規(guī)定是否屬于“法”存在爭議

內(nèi)部行政規(guī)則，是與具有外部效力的行政法律規(guī)范相對應(yīng)的，行政主體對其所屬內(nèi)部公職人員以及對其所屬的下級行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的規(guī)范或者決定、命令等，不會直接對外部行政相對人員產(chǎn)生法律效力或者影響，比如行政機(jī)關(guān)的一些內(nèi)部工作。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序規(guī)定是否屬于“法”也存在兩種對立的觀點。其一，屬于法的范圍。有學(xué)者從學(xué)理上的誠實信用原則的原理和要求出發(fā)，認(rèn)為政府本身規(guī)范自己行為的文件，就算是內(nèi)部的也應(yīng)當(dāng)自覺服從，如果行政主體違反這些規(guī)定，從長遠(yuǎn)來看很難形成公民對行政持續(xù)穩(wěn)定的預(yù)計。也有學(xué)者從行政機(jī)關(guān)工作日常的行政實踐角度認(rèn)為，內(nèi)部行政規(guī)則可以在日常的執(zhí)法管理中形成一種固定的模式，而作為行政機(jī)關(guān)日常的執(zhí)法表現(xiàn)，作為與行政機(jī)關(guān)日常打交道的公民，因為熟悉這些機(jī)關(guān)的固定模式，也會形成對其行為的估計，如果行政機(jī)關(guān)隨意違背，而不遵守的話與實質(zhì)正義不相符合。其二，不屬于法的范圍。有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)為日常執(zhí)法管理的需要而為自身規(guī)定的手續(xù)或者其他等，不認(rèn)為是執(zhí)法機(jī)關(guān)自覺遵守執(zhí)行的規(guī)范。

隨著法制的進(jìn)步，“法”的范圍逐漸得到厘清，以致有學(xué)者認(rèn)為對這一問題的研究和爭論沒有意義，主要是隨著我國行政法制的健全，“法”的數(shù)量劇增，菜單被不斷地拉伸。但本文認(rèn)為由于低位法律對程序權(quán)利限制最為厲害，對行政相對人的權(quán)益影響最大，所以仍有必要研究，但應(yīng)采取不同的研究視角。區(qū)分裁判依據(jù)和執(zhí)法依據(jù)的研究視角具有重要意義。從裁判依據(jù)角度看，只有法律和法規(guī)才能作為判決的依據(jù)，但從執(zhí)法依據(jù)來看，根據(jù)依法行政的要求和保護(hù)公民權(quán)益需求，行政規(guī)范性文件和內(nèi)部行政程序應(yīng)當(dāng)屬于“法”的范圍。上述兩類規(guī)范盡管不能作為裁判依據(jù)，但以行政判決書的構(gòu)造來看，其是證明行政行為合法性的證據(jù)或者解釋法律的論據(jù)，下節(jié)對此展開分析。

（二）行政程序違法判決的標(biāo)準(zhǔn)不清

如前文分析，我國行政程序違法判決的適用條件之間界限不夠明確，導(dǎo)致理論上學(xué)者針對行政程序違法后果也形成了“違法程度說”“程序要素說”“行政行為性質(zhì)說”和“法律后果說”四種觀點。《行政訴訟法》修改后，行政程序違法確認(rèn)違法判決構(gòu)成要件中“程序輕微違法”的概念也不夠明確。具體而言，圍繞著實定法的制定、修改，在《行政訴訟法》修改以前，行政程序違法的理論探討圍繞著區(qū)分違反“法定行政程序”和“正當(dāng)程序”進(jìn)行；《行政訴訟法》修改因新增行政程序輕微違法的類型，學(xué)界討論的重點便集中于程序輕微違法的討論。

1．修法前“程序瑕疵”判決維持

《行政訴訟法》修改前，實踐中出現(xiàn)較多以“程序瑕疵”為理由并作出維持判決。在“焦作市月橋建材（集團(tuán)）公司不服博愛縣地質(zhì)礦產(chǎn)局案”中，對于行政機(jī)關(guān)沒有行政相對人發(fā)出扣代繳委托書的行為，法院在與公共利益進(jìn)行衡量后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持。在“孫兆貴訴上海市藥品監(jiān)督管理局處罰案”中，針對被侵犯利益的行政相對人的訴訟請求和理由，法院對于由執(zhí)法者以外的人制定行政決定書的行為是瑕疵行為，而不是違反法定程序。該類案件均以程序輕微瑕疵不對執(zhí)法結(jié)果產(chǎn)生實際影響而判決維持。

這一階段學(xué)界對行政程序瑕疵的認(rèn)識也有多重角度。亓榮霞將行政程序瑕疵分為表明身份的瑕疵、取證時的瑕疵、告知瑕疵和聽證瑕疵等；陳瑩瑩認(rèn)為從程序違法的內(nèi)容涵蓋大小將程序違反作出不同的劃分，包括廣義程序違法、狹義的程序違法和程序瑕疵；宋雅芳和于立深等認(rèn)為按照行政程序違法程度的不同可以劃分為三種不同的類型。

2．修法后“程序輕微違法”判決確認(rèn)違法

新的《行政訴訟法》明確新增了“程序輕微違法”的規(guī)定，這也就形成了為學(xué)界多數(shù)學(xué)者所討論，并進(jìn)行法解釋學(xué)研究的“二分法”的行政程序違法劃分，但實踐中出現(xiàn)了不計其數(shù)的法外類型。理論上學(xué)者對此有不同的主張，并形成了不同的觀點。

其一，“二分法說”。柳硯濤認(rèn)為，刑法中“瑕疵證據(jù)”只是一些不具有實際意義的工具性的或者手段上的技術(shù)性缺陷，因此主張從行政程序違法程度的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將“嚴(yán)重違反法定程序”和“輕微違反法定程序”通過示例性列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，可以分別列出主要的情形，而對于列舉之外的情形可以再由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院通過一般的“舉輕以明重”或者“舉重以明輕”這樣的方法進(jìn)行具體個案的法律適用。李爍也主張“二分法”，認(rèn)為在《行政訴訟法》修改后，法院應(yīng)當(dāng)一改以往的審判方法，明確適用新法規(guī)定的二分法立場，即一般違法的“違反法定程序”和輕微違法的“程序輕微違法”，從而著重對行政程序瑕疵進(jìn)行審理以作出撤銷判決等。陳振宇認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循立法者的判斷和取舍，明確二分法的裁判適用類型。

其二，“三分法說”。楊登峰認(rèn)為，“按屬性和嚴(yán)重程度，程序‘問題’可分為違法、不合理和其他瑕疵三類”；梁君瑜也認(rèn)為，正視實踐的多種程序違法后果制定法之間的不符合現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)行政程序瑕疵的類型，在學(xué)界主張的二分法的劃分基礎(chǔ)上，引入“狹義程序瑕疵”之新類型。

其三，“綜合分類說”。章劍生沒有從行政程序違法程度進(jìn)行劃分，而是從法理上對行政程序的分類方式進(jìn)行了綜合式分析，主要包括以下類型：第一，以行政程序所規(guī)范的行政行為內(nèi)容為劃分，分為干預(yù)行政和給付行政；第二，以行政程序針對的對象劃分，分為從行政相對人角度觀察的保權(quán)型和從行政主體一方考察的提高效率型；第三，從傳統(tǒng)意義上來看的工具主義進(jìn)路和人格尊嚴(yán)的進(jìn)路。

不可否認(rèn)的是，世界上各個國家的行政程序違法問題都傾向于個案裁量，在具體的個案中對行政程序違法的法律效果進(jìn)行判斷。我國《行政訴訟法》第七十四條第一款第2項成為行政程序違法審查的“萬能袋”，實質(zhì)上也反映了該類案件確實具有類型多樣的客觀特征。因此本文主張應(yīng)從實質(zhì)性解決行政程序違法爭議的層面去看待這一問題，這將是下一節(jié)所論述的內(nèi)容。

（三）行政程序違法的法律效果缺乏依據(jù)

行政程序法中是否規(guī)定行政實體法律關(guān)系曾經(jīng)也是極具爭議的內(nèi)容之一，但如今從比較法的視角綜合來看，在行政程序法中規(guī)定實體內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致。行政程序從工具主義論到獨(dú)立價值論的提出具有重大意義，其中最關(guān)鍵的是行政程序違法與行政實體之間的關(guān)系如何確定，即行政程序違反的結(jié)果如何影響行政行為的效力，何種情況下行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷、無效、確認(rèn)違法。由于我國統(tǒng)一行政程序法沒有出臺，這一問題也沒有得到解決。

三大行為基本法中，行政程序違法結(jié)果多以承擔(dān)內(nèi)部行政責(zé)任的方式規(guī)定，大部分法律都沒有規(guī)定效力內(nèi)容，部分法律在單行法中規(guī)定了無效的情形，如新修改的《行政處罰法》第三十八條的規(guī)定。修法討論之際，有學(xué)者分析認(rèn)為，以行政程序違法的后果否定行政行為的效力不具有制裁性，因而主張應(yīng)當(dāng)為行政程序違法的行為設(shè)定賠禮道歉的方式，這樣可以更好地加強(qiáng)司法裁判對原告訴訟請求的回應(yīng)，而不是單純的被告“雖敗猶勝”。能否將行政程序違法的法律效果轉(zhuǎn)化為行政人員的內(nèi)部責(zé)任，如何處理行政程序違法與行政行為效力之間的關(guān)系需要理論進(jìn)一步論證。但是，正如前文所分析，規(guī)定無效制度的原因在于公民可以不予執(zhí)行無效的行政行為，實體法上對應(yīng)的是公民的抵抗權(quán)，訴訟制度上主要是起訴期限不受限制等制度，如果這些理論沒有構(gòu)建起來，單純在制定法中規(guī)定這些內(nèi)容，實則會因為缺少理論支持而虛置。

實踐中，盡管1996年《行政處罰法》規(guī)定了違反法定程序的無效法律后果，但司法實踐中多根據(jù)《行政訴訟法》作出撤銷判決、確認(rèn)違法判決，這也說明程序違法無效與撤銷、確認(rèn)違法之間沒有明顯的區(qū)分。《行政訴訟法》中規(guī)定的行政程序違法后果，是對行政行為效力的否定，不能體現(xiàn)出制裁性，而且行政機(jī)關(guān)可以重新作出完全相同的行政行為。如前所述，最高人民法院審判庭也認(rèn)為這是一種對行政行為的監(jiān)督行為。不管是實踐中的做法，還是最高人民法院的態(tài)度，都預(yù)示著行政程序違法更多地表現(xiàn)出維護(hù)客觀法秩序的面向，而不是對公民主觀權(quán)利的救濟(jì)，這與行政程序立法規(guī)定的目的相違背。

（四）判決對行政程序違法訴判關(guān)系說理不足

訴判關(guān)系是研究訴訟判決的基本問題，研究判決必須研究訴訟請求。民事訴訟嚴(yán)格遵循訴判一致的訴訟法原理，判決必須回應(yīng)原告的訴訟請求。《行政訴訟法》第四十九條規(guī)定了起訴條件，但是正如前文而言，行政訴訟相比民事訴訟具有特殊性，行政訴訟是否嚴(yán)格遵循訴判一致，這直接影響到了判決之間的適用關(guān)系。在民事訴訟理論中，大陸法系根據(jù)訴種將民事判決分為三種典型意義上的判決類型，這一劃分也是我國民事訴訟判決類型的主流觀點。我國《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定行政訴訟的類型，只通過第六十九條—第七十八條分別規(guī)定了判決類型，研究訴判關(guān)系的前提是明確此處“訴”的內(nèi)涵。民事訴訟以實體法說為通說，訴訟標(biāo)的指當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系，民訴中訴判一致的“訴”是訴訟請求。行政訴訟標(biāo)的具有特殊性，對訴訟標(biāo)的的不同認(rèn)識影響到對訴判一致與否的認(rèn)定，鄧剛宏將“訴”定義為訴訟請求，以此與判決之間的關(guān)系認(rèn)識出發(fā)，認(rèn)為行政訴訟是訴判一致與不一致的統(tǒng)一；馬立群將“訴”定義為訴訟標(biāo)的，認(rèn)為“訴判一致，嚴(yán)格來講，不是訴訟請求與判決對象一致，而是指基于原告訴訟請求確定的訴訟標(biāo)的與判決對象一致”。鑒于訴訟標(biāo)的理論較為深奧，且其法教義學(xué)基礎(chǔ)不夠堅實，本文暫不展開分析這一問題，相比而言，“訴訟請求”有法教義學(xué)支撐，因此本文暫采取鄧剛宏的觀點，將“訴訟請求”定義為訴判關(guān)系中的“訴”。

1．民事訴訟遵循訴判一致原則

民事訴訟法理論中，訴訟是一種當(dāng)事人的司法活動，是原告要求裁判機(jī)關(guān)對自己的主張作出回應(yīng)的一種行為，具有法律上的意義，目的是解決糾紛。民事訴訟理論上的劃分方法，可以為行政訴訟的劃分提供參照。訴判一致是訴訟法中的一項基本原則，判決的具體方式取決于法院對原告訴訟請求審查的結(jié)果。縱向看，民事訴訟中訴判關(guān)系可以表示為：原權(quán)、救濟(jì)權(quán)、訴權(quán)、請求權(quán)、判決，因此理論上可以構(gòu)建為救濟(jì)權(quán)形式—訴訟類型—判決類型的模型，具體為：“給付之訴—給付訴訟—給付判決”“形成之訴—形成訴訟—形成判決”“確認(rèn)之訴—確認(rèn)訴訟—確認(rèn)判決”。也就是說，民事訴訟中，法院必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)而不得訴外裁判，嚴(yán)格遵循了訴判一致的訴訟原則。

2．行政訴訟是訴判一致與不一致的統(tǒng)一

盡管《行政訴訟法》進(jìn)行了修改，但是該法并沒有對學(xué)界爭議很久、期待立法明確的行政訴訟類型作出制定法上的明定。學(xué)界和司法實務(wù)中曾主張，我國實定法中規(guī)定的判決類型，如撤銷判決等。這些判決類型的功能和作用能夠倒推出其他大陸法系國家已經(jīng)規(guī)定了的行政訴訟類型，并以此作為我國訴訟類型劃分的基礎(chǔ)。但這一主張很快因其“倒果為因”，無視訴訟類型與判決之間的區(qū)別而受到學(xué)者的批判。實踐中，德國行政訴訟與我國臺灣地區(qū)行政訴訟確實也采用民事訴訟理論上的劃分方式，明確規(guī)定了不同的訴訟類型和與之相對應(yīng)的判決類型。不管是行政訴訟發(fā)展歷史上脫胎于民事訴訟的淵源，還是立法中我國《民事訴訟法》在推動行政訴訟實踐發(fā)展中直接影響了《行政訴訟法》立法及行政訴訟制度建構(gòu)的客觀事實，都表明我國行政訴訟判決類型的劃分也應(yīng)當(dāng)遵循上述劃分。

但是行政確認(rèn)判決與民事確認(rèn)判決的法理基礎(chǔ)存在不同。民事訴訟中確認(rèn)之訴指原告要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在的請求，其目的不在于權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，而是有助于防止?fàn)幾h進(jìn)一步發(fā)展或擴(kuò)大，具有預(yù)防訴訟的性質(zhì)。而行政訴訟中確認(rèn)判決是基于公共利益和個人利益之間進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，確認(rèn)判決認(rèn)定行政行為違法但不否認(rèn)其效力，這也就意味著行政行為的違法性與效力并不一致，即行政訴訟中法院會基于公共利益的考量作出不同于當(dāng)事人訴求的判決。與上文對判決的適用順序相聯(lián)系也可得知，行政程序司法審查訴判不一致，這就要求法院對此作出理由說明。

四、判決書結(jié)構(gòu)中的行政程序違法

通過前述研究可以發(fā)現(xiàn)，理論上對行政程序違法司法審查困境的探討仍然局限于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)分析方法，運(yùn)用法解釋學(xué)方法解釋法概念，以試圖在法教義學(xué)下通過解釋概念來涵蓋實踐中出現(xiàn)的各種不能為現(xiàn)行行政訴訟所包括的情形。大陸法系以制定法為判決依據(jù)，案件的裁判過程遵循司法三段論的法學(xué)方法，即“確定法效果的三段論法”，這就包括確定適用依據(jù)的大前提、確定案件事實的小前提和二者之間的涵攝過程，簡要表達(dá)為：

Ｔ→Ｒ（對Ｔ的每個事例均賦予法效果）

Ｓ＝Ｔ（Ｓ為Ｔ的一個事例）

Ｓ→Ｒ（對于Ｓ應(yīng)賦予法效果Ｒ）。

從實質(zhì)解決行政爭議的角度來看，僅關(guān)注大前提的完善，忽視行政程序違法維護(hù)客觀法秩序的功能，忽略基于維護(hù)公益而進(jìn)行的判決類型之間的適用關(guān)系，而不能對原告的訴訟請求作出回應(yīng)，是行政程序違法爭議不能實質(zhì)性化解，理論研究進(jìn)展緩慢的原因之一。行政訴訟遵循全面審查原則，既審查程序是否合法，也審查認(rèn)定事實、適用法律是否正確，司法審查判定程序違法的行政處罰決定，大多在認(rèn)定事實和適用法律方面也存在錯誤，因此應(yīng)當(dāng)將行政程序違法研究視野擴(kuò)大至整個判決書，而不是僅限于大前提的完善。以行政判決書為觀察對象，可以發(fā)現(xiàn)行政程序違法分別出現(xiàn)在事實認(rèn)定、裁判說理和判決主文。訴訟文書是訴訟參與人和人民法院進(jìn)行訴訟活動的重要載體，法官在判決書中所闡述的判案理由是法官的裁判活動合理合法的集中體現(xiàn)，判決書結(jié)構(gòu)是指判決書敘述案件的構(gòu)成要素及其相互關(guān)系，《行政訴訟文書樣式（試行）》（以下簡稱《行政訴訟文書樣式》）規(guī)定，我國行政訴訟裁判文書結(jié)構(gòu)中，“經(jīng)審理查明”表明法院對事實認(rèn)定的情況，“本院認(rèn)為”體現(xiàn)法院對裁判依據(jù)與法律事實的涵攝，“判決如下”則是法院對原告訴訟請求的回應(yīng)。

（一）作為案件事實：行政程序違法在事實認(rèn)定部分

一般而言，法庭“經(jīng)審理查明”是案件事實認(rèn)定部分，就案件審理法院而言，準(zhǔn)確清晰認(rèn)定案件事實是正確作出裁判的前提；就對其他法院而言，已經(jīng)確定的事實為先決問題。作為司法活動的事實認(rèn)定是一個歸納推理過程，這一過程主要由包括訴訟雙方當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證行為，以及法院的認(rèn)證行為構(gòu)成。相比于民事訴訟的處分主義，行政訴訟以全面審查為原則，對行政行為作出的主體、程序等進(jìn)行全面判斷與審查。從形式上來看，我國《行政訴訟法》采用了以當(dāng)事人提出原則為基礎(chǔ)并以職權(quán)調(diào)查原則為輔助的證據(jù)獲取體制。行政程序違法裁判中，不同的類型的行政程序違法訴訟對當(dāng)事人提出不同的證明要求。

第一，行政程序違法的提出形式不同。原則上，行政訴訟遵循全面審查原則，法院對證據(jù)、法律依據(jù)、程序一體審查，但原告對行政程序違法的訴求不同，關(guān)涉被告提出證據(jù)程度，會影響到案件的正確認(rèn)定。行政審判實踐中，作為證據(jù)的行政程序違法大致有兩種存在形態(tài)，一是原告以行政程序違法為訴訟理由之一，被告會以“行政行為的作出遵守了法定程序”進(jìn)行辯解，但因為不是案件主要的爭議點，所以當(dāng)事人雙方并非一定會提出證據(jù)；二是原告僅以行政程序違法為由主張行政行為違法，被告必須針對程序合法進(jìn)行辯解。原告訴訟理由針對對象不一樣，被告提出證據(jù)完整程度不一樣，法院依職權(quán)調(diào)查的程度也不一樣。

第二，法院依職權(quán)調(diào)查不宜撤銷的事實行政程序違法判決之間存在適用關(guān)系，并存在訴判不一致的情形，尤其涉及撤銷判決與確認(rèn)違法判決之間的關(guān)系，如本文表1所示，第一組關(guān)系中的關(guān)鍵點在于如何確定公共利益，而這在事實認(rèn)定環(huán)節(jié)具有特殊性。首先，從證據(jù)獲取上來看，我國《行政訴訟法》第三十九條規(guī)定了法院的證據(jù)調(diào)取職權(quán)。全國人大常委會法制工作委員會行政法室認(rèn)為，《行政訴訟法》第三十九條的立法背景和目的有兩個，其中之一就包括了解審理案件的事實因素。我國法院并非域外國家的嚴(yán)格意義上三權(quán)分立的機(jī)關(guān)，但在徹底了解審理案件的真相方面，具有同樣的要求，只不過我國行政審判的目的更加傾向于保護(hù)公益，以及涉及的案件之外的他人利益；而早在《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）第二十二條也規(guī)定，法院在這一問題上的證據(jù)調(diào)查的法定職責(zé)，其中還包括法院也應(yīng)當(dāng)審查案件所可能受到影響的程序事項，馬立群認(rèn)為，雖然我國看似沒有規(guī)定法院的實質(zhì)性的全面調(diào)查的法定職責(zé)，但是從上述規(guī)范的實質(zhì)性內(nèi)容可以解釋出，法律要求法院徹底調(diào)查事實的內(nèi)容。其次，從調(diào)取時間上來看，被訴行政程序違法的基準(zhǔn)時不同于行政判決的作出之時，因此法院需要調(diào)查行政行為作出之時至今的違法行為現(xiàn)狀，典型的案件如“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”。最后，從調(diào)取性質(zhì)來看，《行政訴訟法》第三十九條和第四十條規(guī)定調(diào)查證據(jù)屬于法院的權(quán)力，但在確認(rèn)判決作出中，法院必須履行調(diào)查的職責(zé)否則會損害公共利益，因此應(yīng)當(dāng)是法院負(fù)有調(diào)查的義務(wù)。

綜上所述，行政程序違法案件中，法院必須基于法定的調(diào)查權(quán)調(diào)查證據(jù)，以正確認(rèn)定事實，進(jìn)而為下一步的裁判說理提供事實證據(jù)支撐。

（二）作為判決理由：行政行為違法性說明和回應(yīng)原告訴訟請求

判決理由是指法院根據(jù)已經(jīng)認(rèn)定的事實和證據(jù)所闡述的裁判的理由，包括兩部分內(nèi)容：有爭議的案件事實、法律事實與案件事實之間的涵攝過程，其實質(zhì)內(nèi)容是對行政行為違法性的說明。行政程序違法案件中確定大前提首先要找到“法”，但如本文第三節(jié)所述，這一大前提本身存在適用的不確定性，學(xué)理上的討論存在局限性。

本文認(rèn)為，在目前我國行政程序法制供給不足的情況下，對大前提的完善應(yīng)當(dāng)在區(qū)分裁判依據(jù)和裁判論據(jù)（釋法論據(jù)）的基礎(chǔ)上從說理角度進(jìn)行完善。如前文，行政程序違反糾紛不能實質(zhì)化解的原因也是行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)裁判文書說理不足。而法律要求，裁判文書結(jié)論的作出一定要建立在正確適用所涉案件的法律和法律涵攝時所要用到的構(gòu)成要件的事實之上，通過說理才能讓行政相對人明白法律裁判的路徑，以理服人。本文以論證對象進(jìn)行劃分，主張加強(qiáng)對行政行為的合法性和原告的訴訟請求的說明，法院的判決書載明據(jù)以支撐作出裁判的證據(jù)認(rèn)定的事實，以及為何為此認(rèn)定，也必須說明選擇的具體的法律規(guī)范和條文，以及為何選擇這一法律。

1．行政程序違法判決說理：判決主文違法性的說明

我國《行政訴訟法》以對行政行為的合法性審查為原則，法院從職權(quán)要素、程序要素和內(nèi)容要素審查行政行為是否合法，這一過程旨在證明判決主文中結(jié)論的正確性。

第一，行政程序裁判依據(jù)和釋法論據(jù)。為準(zhǔn)確適用法律作出判決，法官需要在判決書中正確援引法律條文，并對其作為處理案件的可適用性作詳細(xì)的解釋和說明。訴訟文書制作要求法院不能單純地給出條文就作出裁判，必須結(jié)合具體的案情對選擇適應(yīng)的法條展開，即通過解釋法條的構(gòu)成要件使得涵攝的過程更加清晰可見。《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的通知》（法發(fā)〔2018〕10號，以下簡稱《釋法說理指導(dǎo)意見》）明確區(qū)分了裁判依據(jù)和裁判論據(jù)，前者包含規(guī)范內(nèi)適用和規(guī)范外漏洞填補(bǔ)，裁判論據(jù)包括學(xué)說。行政程序判決規(guī)定是裁判依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號，以下簡稱《裁判文書引用規(guī)范性法律文件規(guī)定》）的規(guī)定，依照嚴(yán)格的依法裁判，能夠在行政審判中作為裁判依據(jù)的只能是法律或者行政法規(guī)、地方性法規(guī)，根據(jù)目前我國行政程序法制現(xiàn)狀，裁判依據(jù)只能是《行政訴訟法》中判決要件的規(guī)定。

法律、法規(guī)以外行政程序規(guī)定可以作為釋法論據(jù)。首先，《裁判文書引用規(guī)定》要求，盡管只有法律和法規(guī)可以作為裁判依據(jù)，但是在區(qū)分裁判依據(jù)和釋法論據(jù)的前提下，再結(jié)合前文所要求的法院必須展開對所選擇適用條文的解釋。也就是說，除了法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范都可以用來解釋被選擇的依據(jù)規(guī)范的內(nèi)涵，這就暗含了法律、法規(guī)以外的規(guī)范可以成為裁判依據(jù)的論據(jù)即釋法依據(jù)。我國以政府規(guī)章為表現(xiàn)形式的統(tǒng)一行政程序立法，往往成為被告的執(zhí)法依據(jù)而呈堂法庭，執(zhí)法依據(jù)盡管不能成為裁判依據(jù)，但可以用來支撐解釋法律選擇的正確性。其次，《裁判文書引用規(guī)定》第六條還指出，除了上一條規(guī)定的規(guī)范之外，其他效力更低位階的規(guī)范例如紅頭文件等也能發(fā)揮在裁判中闡述說理的作用。結(jié)合本文研究的行政程序來說，一些案件中原告或者被告執(zhí)法機(jī)關(guān)提供的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作程序等也能夠用來解釋裁判依據(jù)中行政程序概念。再次，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序規(guī)定通常涉及行政機(jī)關(guān)的工作程序而成為法院用以進(jìn)行說明行政程序合法的依據(jù)。最后，學(xué)理通說也可以成為釋法論據(jù)在實踐中也得到認(rèn)可，如在“黃澤富案”中，法院通過以正當(dāng)程序說明對原告沒收32臺電腦的行為應(yīng)當(dāng)屬于《行政處罰法》規(guī)定聽證的“等”內(nèi)。

值得注意的是，《釋法說理指導(dǎo)意見》同時認(rèn)為裁判依據(jù)包含規(guī)范內(nèi)適用和規(guī)范外漏洞填補(bǔ)，裁判論據(jù)包括學(xué)說，行政法作為公法，如果法律規(guī)定本身存在漏洞，理論上法官不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。但實踐中不少案例對此持有疑問，如在“張振隆訴徐州市教育局注銷社會辦學(xué)許可證案”中，針對被告的抗辯，該案審理法官指出需要考慮的是行政程序的遵守不能僅局限于現(xiàn)行制定法。

第二，裁判論據(jù)與論據(jù)說理裁判。論據(jù)是法院選擇適用解釋法律的理由、對案件事實選擇的說明以及如何將案件事實涵攝于裁判依據(jù)之下的法官思維的可視化說明。論據(jù)能夠潤滑大前提與小前提之間的縫隙，充分體現(xiàn)法官對案件的認(rèn)識程度和對法律的適用精神的把控和掌握能力，高質(zhì)量的說理能夠熨平法律的褶皺、滌蕩當(dāng)事人之間跋扈的緊張關(guān)系。民事案件因為私法自治性質(zhì)的緣故，社會自發(fā)形成的社會習(xí)俗、公序良俗和誠實信用等原則都可以在法律存在漏洞的情況下予以適用。但是，在遵循公私法二元區(qū)分的情況下，刑法作為公法、糾正社會犯罪行為的補(bǔ)充性手段必須嚴(yán)格遵循法定主義，同樣作為公法的行政法也是國家強(qiáng)大的公權(quán)力的行使，必須遵守依法行政，這也就意味著在這兩類案件的審理中不能與私法一樣適用非法定依據(jù)進(jìn)行審理。但可以肯定的是，法律原則和立法目的等可以作為裁判說理的論據(jù)。同時，《釋法說理指導(dǎo)意見》規(guī)定法院可以運(yùn)用指導(dǎo)性案例、公理、情理、法理及通行學(xué)術(shù)觀點等作為說理的論據(jù)，這是我國首次將通行學(xué)術(shù)觀點作為裁判說理的內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定。行政程序裁判依據(jù)缺乏加劇了裁判說理的壓力，長久以來，行政程序違法的理論學(xué)說為法官裁判案件提供了智識資源和方案選擇。學(xué)說能否成為法院進(jìn)行裁判的說理在理論上一直存在爭議，主要是不同學(xué)者有不同的學(xué)說主張，基于不同的立場，有學(xué)者也認(rèn)為如果借用學(xué)說進(jìn)行說理應(yīng)該指出這一學(xué)說的倡導(dǎo)者。但是從另外一個角度也要看到，學(xué)說之所以能夠闡述理論就是因為其是對實質(zhì)正義的演繹，運(yùn)用恰當(dāng)必然能增加裁判文書的說服力。

統(tǒng)一行政程序法遲遲沒有進(jìn)入立法階段，主要也是因為一些基本的制度在理論界沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但是正當(dāng)程序理念和聽證等最基本的制度已經(jīng)形成了學(xué)界通說。正當(dāng)程序作為行政機(jī)關(guān)作出行政行為必須遵守的原則，已經(jīng)得到實務(wù)界的認(rèn)可并成為理論上的通說。何海波早在2009年就通過親自參與案件認(rèn)為我國前一階段的司法發(fā)展使得這一原則得到了支持，從初次展現(xiàn)如今已經(jīng)深入人心，在法秩序中占據(jù)一席之地。章劍生認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出行政行為遵守正當(dāng)程序已經(jīng)成為理論上的通說，關(guān)于正當(dāng)程序的司法案例和學(xué)者評介如今已有相當(dāng)多的數(shù)量，此處不予贅述。

2．行政程序違法判決說理：對原告訴訟請求的回應(yīng)

《訴訟文書樣式》規(guī)定，裁判理由應(yīng)當(dāng)說明原告的訴訟請求，民事訴訟中，法院在裁判理由部分圍繞原告的訴訟請求進(jìn)行審理并必須在判決結(jié)論部分回應(yīng)，但行政訴訟這一問題具有特殊性，因為我國原告受理條件階段的主觀性和審理階段的客觀性，相對人的訴請在審理中不具有十分重要的意義。而且按照目前我國理論通說，裁判結(jié)論是對行政行為合法性與效力的判斷，這就導(dǎo)致判決結(jié)論不能看出法院對原告訴訟請求的回應(yīng)，而這正是需要在裁判說理中加強(qiáng)對原告訴訟請求回應(yīng)的原因，實踐中法官對此也有所認(rèn)識。

綜合上文分析，可以看出鑒于行政訴訟的特質(zhì)，一方面，應(yīng)當(dāng)在判決理由中明確回應(yīng)原告的訴訟請求，尤其是訴判不一致時說明判決轉(zhuǎn)換的原因，后者主要涉及公共利益的認(rèn)定。另一方面，行政行為的違法性與其效力狀態(tài)并不完全一致，行政行為的效力是基于法的安定性，而對于合法與違法的判斷則是每個國家對“依法行政”原則的理解，不同國家會基于治理國家的需要在不同時期的法政策方面采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這主要體現(xiàn)為對違法的法律后果和處理機(jī)制的差異。這兩個方面要求法官不僅需要在事實認(rèn)定部分履行依職權(quán)調(diào)查的義務(wù)，更重要的是對因公共利益的存在，允許其違法但有效的理由進(jìn)行詳細(xì)說明，如法院應(yīng)當(dāng)積極分析不予撤銷是否符合比例原則、運(yùn)用成本效益等理論進(jìn)行分析。只有這樣才能實質(zhì)性地化解爭議，使當(dāng)事人明白其訴訟請求是否得到了回應(yīng)，以及沒有得到回應(yīng)的原因。

（三）作為判決對象：對行政程序合法性的判斷

判決與裁決不同，是審理法院對案件的實體問題作出的結(jié)果，這也就是說作為對糾紛處理結(jié)果的判斷結(jié)論是法院經(jīng)過審理后對當(dāng)事人訴訟請求或上訴請求的答復(fù)。我國民事判決主文是對原告訴訟請求的回應(yīng)，但通過分析行政訴訟判決主文就可以發(fā)現(xiàn)其僅僅對被告對行政相對人施加行為的違法性作出認(rèn)定，而對于權(quán)益受到損害的、提起訴訟的原告的請求則并沒有回應(yīng)。這就導(dǎo)致判決的效力僅及于對行政行為合法性認(rèn)定，而不及于行政行為判決合法性說明和違法性確認(rèn)依據(jù)。

1．民事訴訟判決既判力及于判決主文

判決的效力就是生效判決發(fā)生的實際作用，包括原有效力、附隨效力和事實效力，是判決的核心內(nèi)容。依照民事訴訟理論，判決的既判力是十分重要的內(nèi)容，具有防止司法資源浪費(fèi)、定分止?fàn)幍淖饔谩Ｐ姓绦蜻`法糾紛案件中，如果行政案件能夠發(fā)揮這一效力，則該類案件的上訴率將會大大減少，這需要我們予以分析。判決的既判力主要針對后訴即其他訴訟、生效判決訴訟以外的訴訟，具有防止當(dāng)事人反復(fù)訴訟和法院作出矛盾判決的效果。

判決既判力的范圍包括客觀范圍和主觀范圍兩個方面。首先，客觀范圍具有重要性，指的是經(jīng)過審理法院作出的判決，可以如何以及在哪種程度上對誰具有約束的作用。其次，如何確定其范圍的標(biāo)準(zhǔn)亦是重要的問題。主要包括兩個要素，第一個是必須是最后的判決，也包括中間判決，即是對某一法律關(guān)系的最后認(rèn)定。第二個是訴訟標(biāo)的，即確定下來的判決中的訴訟標(biāo)的。再次，如何確定訴訟標(biāo)的成為確定法院審理案件既判力的關(guān)鍵。訴訟標(biāo)的在民事訴訟中已經(jīng)經(jīng)過學(xué)者的討論比較成熟，從大陸法系國家來看形成了不同的理論和觀點。但是目前采用舊實體法說，這也就是說訴訟標(biāo)的就是原告的訴訟請求。通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)民事判決既判力的范圍基于判決主文。我國訴訟法理通說基本于此持有相同的看法，盡管《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，法院裁判中就要對原告主張和要求司法機(jī)關(guān)予以解決的事項作出回應(yīng)，二者的內(nèi)容是一致，即判決是對訴訟標(biāo)的的裁判；另一方面，民事訴訟判決主文既可能是全部也可能是部分承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟請求，但必須是對當(dāng)事人訴訟請求的答復(fù)。

2．行政訴訟判決既判力應(yīng)當(dāng)及于判決理由

如前所述，判決理由部分是對行政行為違法性的說明和對原告訴訟請求的回應(yīng)，如果照搬依照民事訴訟既判力的規(guī)定，不符合行政訴訟的特征。一方面，從行政行為的合法性來說。其一，如前文分析，行政訴訟判決理由是對行政行為合法性依據(jù)的說明，二者是過程與結(jié)果的關(guān)系，內(nèi)容在本質(zhì)上是一樣的，正如學(xué)者指出判決理由是對判決主文的說明，因此將判決的既判力及于判決理由就是訴訟標(biāo)的本身在發(fā)生既判力。其二，依照依法行政原則，不同法院對同一行政行為違法性認(rèn)定和說明是一致的。如果既判力僅及于判決主文，會出現(xiàn)對及于同一行政事實進(jìn)行反復(fù)審查的行為，這不利于訴訟經(jīng)濟(jì)，而且會出現(xiàn)前訴與后訴的矛盾判決。這恰恰是既判力效力所禁止的，典型的在多階段行政行為中，行政相對人針對同一個機(jī)關(guān)提出不同的訴訟請求，法院明確要求一案一訴，基于同一個征地行為，原告可能會針對征地審判、征地決定等不同的環(huán)節(jié)提起多個訴訟。其三，我國是再審時許可上訴制，根據(jù)《行政訴訟法》第九十一條第3項和第4項的規(guī)定，原審事實不清證據(jù)不足和適用法律錯誤都是提起上訴的理由，所以判決的法律效力僅及于判決結(jié)論無法判斷事實認(rèn)定和法律適用過程情況。上述三點理由說明，判決的效力應(yīng)當(dāng)基于判決理由。另一方面，從對原告訴訟請求的回應(yīng)來說，判決的既判力僅及于判決主文完全不能探知對原告訴訟請求的回應(yīng)。

行政程序違法司法審查判決依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不清，應(yīng)當(dāng)通過裁判論據(jù)加強(qiáng)對裁判依據(jù)的解釋。行政規(guī)范性文件、內(nèi)部行政程序規(guī)定及學(xué)界通說都可以作為裁判論據(jù)。行政程序違法司法審查也存在判決類型之間的轉(zhuǎn)變，需要法院依職權(quán)認(rèn)定公共利益，從而為訴判不一致提供說明以回應(yīng)原告的訴訟請求。行政程序違法案件審理的上述特殊性要求行政程序違法案件的判決既判力及于判決理由，以便約束后訴，防止矛盾判決和保障訴訟經(jīng)濟(jì)。

五、行政程序違法判決體系的立法完善

盡管可以使用不同類型的裁判論據(jù)解釋法律，但是法律方法的運(yùn)用與法官的能力有極大的關(guān)系。制定法國家不能將案件的正確審理依賴于法官的個人能力，這不利于司法的統(tǒng)一適用，盡快修改《行政訴訟法》以減少對大前提的解釋是根本。

（一）明確判決的適用依據(jù)

《行政訴訟法》修改后，實踐中法院極易借助“程序瑕疵”這一概念適用“駁回訴訟請求”判決。實踐中大量案例的出現(xiàn)，實質(zhì)上說明了我國現(xiàn)行行政程序違法判決類型不能覆蓋解決實踐中出現(xiàn)的違法問題。因此應(yīng)當(dāng)明確“程序瑕疵”和“程序輕微違法”之間的關(guān)系，從立法上進(jìn)行法律術(shù)語的修正，并建立在厘清相關(guān)概念的基礎(chǔ)上。

第一，撤銷判決修改為“違反行政程序”。如前文分析，從體系解釋的角度看，《行政訴訟法》規(guī)定的第七十條撤銷判決與第七十四條體現(xiàn)出違法“程度”的區(qū)分，以致實踐中出現(xiàn)了“法定程序”重要性高于“行政程序”的誤區(qū)。但其實質(zhì)原因是判決原理所決定，確認(rèn)違法判決是撤銷判決的補(bǔ)充判決。建議將違反“法定程序”修改為違反“行政程序”，以減少法律適用者直接以行政程序輕微違法作出確認(rèn)違法判決，不分析是否還滿足撤銷判決。

第二，確認(rèn)判決修改為“行政程序違法”。盡管各國趨勢是對行政程序瑕疵的相對性和絕對性進(jìn)行平衡，但行政程序違法的程度并不是絕對的，基本的立場取向于結(jié)合個案進(jìn)行具體裁量。因此，不宜將“程序輕微違法”以法規(guī)形式進(jìn)行規(guī)定，而是取決于個案中具體違法程度的輕微與否，該項中“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”已經(jīng)為法院進(jìn)行個案裁判提供了入口。此外，修改本項亦有助于2018年《行政解釋》中對于該條的解釋歧義。

第三，無效判決將違反行政程序作例示性列舉規(guī)定。現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定程序重大且明顯違法的無效情形，這容易造成行政程序違法不會存在無效的情形。不管是實踐中存在行政程序違法確認(rèn)無效的案例，或者行政實體法的規(guī)定，還是理論上具有的訴訟意義上的時效特殊性和實體法上公民抵抗權(quán)意義，行政程序違法存在無效的可能與必要性。本文認(rèn)為，體現(xiàn)行政程序的獨(dú)立價值，應(yīng)將行政程序也作為列舉事項進(jìn)行規(guī)定，故建議在《行政訴訟法》確認(rèn)無效判決中增加程序性的例示列舉，如此能體現(xiàn)出行政程序違法的獨(dú)立性和無效制度的理論價值。

第四，駁回訴訟請求判決修改為“符合行政程序”。如上述對撤銷判決的分析，“法定程序”的表述在實踐中容易引起法律依據(jù)適用的歧義，實踐中出現(xiàn)大量的以行政程序輕微違法為由作出駁回判決，為保證判決適用的一致性，應(yīng)將《行政訴訟法》第六十九條中的“法定程序”修改為“行政程序”。

明確且無矛盾、符合形式邏輯的實定法能夠為行政程序違法的司法適用提供明確的判斷依據(jù)，同時也能夠減輕司法適用者和行政執(zhí)法人員的解釋負(fù)擔(dān)，從更深遠(yuǎn)的角度來看有助于法秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（二）理順判決之間的適用關(guān)系

正如本文第二節(jié)所述，行政程序違法判決具有體系性，應(yīng)當(dāng)遵循不同類型判決的適用順序，如此才能在全面查清案件的基礎(chǔ)上作出判決。

首先，明確確認(rèn)行政程序違法確認(rèn)判決和撤銷判決之間的關(guān)系，前者是后者的補(bǔ)充判決。如果原告針對行政機(jī)關(guān)作出的不合法程序訴求撤銷該行政行為，則有兩種審理途徑。其一，法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)被告的程序違法行為嚴(yán)重，導(dǎo)致需要撤銷行政行為，則進(jìn)一步根據(jù)第七十四條第一款第1項判斷是否存在重大公共利益而不得撤銷的情形；其二，法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)被告行政程序違法并非嚴(yán)重，不足以撤銷行政行為，則進(jìn)一步需要判斷是否滿足第七十四條第一款第2項規(guī)定的輕微違法適用要件。只有對于完全遵守行政程序的行政行為才能判決駁回訴訟請求。

其次，履行判決和確認(rèn)違法判決之間存在適用順序。如果原告根據(jù)《行政訴訟法》第七十三條規(guī)定要求行政機(jī)關(guān)履行作出程序的行為，法院首先需要根據(jù)原告的申請判斷行政機(jī)關(guān)是否具有法定職責(zé)，其次判斷是否具有作出程序的可能和必要。如果仍然需要行政機(jī)關(guān)作出行政行為，則作出履行判決，如果在判決作出時存在例外履行不能的情況，則法院根據(jù)《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定的履行不能情況下作出確認(rèn)違法判決，不能因為履行不能而駁回原告的訴訟請求。

最后，原告主張確認(rèn)行政程序違法行為無效時法院存在查明與釋明義務(wù)。根據(jù)2018年《行政解釋》第九十四條第二款的規(guī)定，原告主張行政程序違法行為無效，法院首先進(jìn)行審查判斷是否滿足無效的要件；其次根據(jù)審查結(jié)果認(rèn)為被訴行為不屬于無效情形，此時法院需要對原告履行釋明義務(wù)；接下來則會出現(xiàn)兩種情況，其一是原告聽取了法院的釋明，其二是拒絕聽取。另外，根據(jù)《行政解釋》第九十四條第一款的規(guī)定法院可以直接作出確認(rèn)無效判決。無效判決是適用具有實體法上的意義和訴訟法上的意義，這里即是其集中體現(xiàn)。

（三）增加判決的類型

為了給行政相對人的程序性權(quán)利提供更加完整、及時和無漏洞的權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)增加暫時權(quán)利保護(hù)判決類型。一方面，從司法救濟(jì)的及時性而言，司法裁判是事后救濟(jì)，行政程序違法爭議的特性就是針對行政過程而言，爭議的是行政行為的事中、事前侵權(quán)行為。從邏輯上而言，預(yù)防性判決能更好、更及時地救濟(jì)公民的程序性權(quán)利。另一方面，在現(xiàn)行判決體系內(nèi)部，法院遵循判決適用的順序也會傾向性地作出確認(rèn)違法判決，行政機(jī)關(guān)“雖敗猶勝”，行政相對人能否根據(jù)確認(rèn)違法判決順利地獲得國家賠償也不無疑問。

第一，增加預(yù)防性判決。一個有效的司法救濟(jì)體系必須包括有效的臨時救濟(jì)，“為了實現(xiàn)對公民權(quán)益及時有效的司法保護(hù)，防止這種損害發(fā)生，很多國家都規(guī)定公民可以向法官申請緊急的保護(hù)措施......這就是行政訴訟中的預(yù)防性保護(hù)制度”。大陸法系國家中法國、德國、日本、意大利等都通過規(guī)定預(yù)防性訴訟或暫時權(quán)利保護(hù)制度以構(gòu)造完整的權(quán)利救濟(jì)體系。我國行政訴訟中的預(yù)防性保護(hù)或稱“暫時性權(quán)利保護(hù)”，包括行政行為停止執(zhí)行、先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全和行為保全四種制度，但這些制度存在諸多問題。為給予公民無漏洞的權(quán)利保護(hù)，我國行政訴訟應(yīng)借鑒域外國家的規(guī)定增加預(yù)防性判決類型。

我國應(yīng)借鑒德國的規(guī)定，在確認(rèn)判決體系內(nèi)規(guī)定預(yù)防性確認(rèn)之訴。“如果不能苛求原告必須等到某一負(fù)擔(dān)實際出現(xiàn)才采取行動，就應(yīng)當(dāng)考慮預(yù)防性法律保護(hù)......為此，可以采用預(yù)防性停止作為之訴，或者視情況采用預(yù)防性確認(rèn)之訴。”適用要件可以借鑒德國的規(guī)定。第一，德國預(yù)防性確認(rèn)之訴的適用范圍包括：“幾乎所有行為、變更和不利影響—且不依賴于具體的法律...