作者簡介：翁明杰，中國政法大學法學院博士研究生。文章來源：《財經法學》2025年第1期，轉自財經法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

隨著數字技術的迭代更新，自動化決策的應用范圍不斷擴大、應用程度不斷加深，給現代行政法治帶來新的挑戰。《個人信息保護法》第24條第3款規定的“自動化決策拒絕權”雖然構造相對粗糙，條文設計彈性不足，但是該規定似乎給智能行政情境下研究如何保障行政相對人合法權益提供了新方向。在智能行政中嵌入自動化決策拒絕權不僅是權力與權利不對等的必要化解路徑、智能行政要求嵌入更高強度人工干預的必然舉措，還與自動化決策“人在回路”的治理路徑相契合。禁令路徑或權利路徑因不同程度上的局限被排除在自動化決策拒絕權的進路選擇范圍之外。折中進路以其宏觀性、弱對抗性和動態性的優點，彌補其他兩種路徑的局限，成為自動化決策拒絕權的進路選擇。在折中進路指引下，自動化決策拒絕權中的適用場域應當拓寬、“對個人利益有重大影響”的適用前提需要劃定、自動化決策拒絕權的適用銜接應當優化。

一、引言

隨著大數據、人工智能、算法等數字技術的迭代更新，行政機關開始將數字技術深度應用于行政處罰、行政決策、行政許可、行政登記等行政治理領域，給傳統行政活動方式帶來了深刻變革。行政機關對數字技術的依賴程度不斷加深，行政機關已然邁入智能行政時代。在智能行政時代，行政機關應用數字技術在提升行政效率的同時也給依法行政原則、正當程序原則、行政公開原則和行政公平原則等現代行政法治帶來嚴重挑戰。為此，學界紛紛為應對算法、人工智能等數字技術給行政治理帶來的挑戰提出相應舉措。

自20世紀50年代起，算法自動化決策即開始應用于政府的公共行政。《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第73條第2項對自動化決策作出界定：“自動化決策，是指通過計算機程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、健康、信用狀況等，并進行決策的活動。”為避免智能行政中算法決策權的異化，學界從正當程序展開釋義，要求行政機關建立起與行政相對人的“對話”機制，將“說明理由機制”“算法解釋權”等機制嵌入算法治理中，恪守正當程序原則的底線。《個人信息保護法》作為一部公私法交融、超越單一部門法的個人信息保護法，其中的規定自然也成為行政機關處理個人信息時應遵循的“信條”。《個人信息保護法》第24條第3款規定：“通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明，并有權拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。”該條款賦予個人對行政機關通過自動決策處理個人信息說“不”的權利，在立法上確立起“自動化決策拒絕權”。盡管該條文規定個人可以拒絕信息處理者自動化處理個人信息，但是個人何時提出、如何提出、提出后信息處理者是必然引入人工審核還是繼續“自動化”路徑、個人如何救濟這些問題似乎都未在該條文中得到解釋。

隨著智能行政的作用場域不斷擴大，自動化決策拒絕權的適用場域能否不再局限于自動化行政決策的信息處理中，而進一步擴大到自動化行政決策的各個領域?《個人信息保護法》的條文能否為行政相對人對智能行政享有“自動化決策拒絕權”的論證提供新方向?這些問題都需要進一步探討。為此，本文將從《個人信息保護法》第24條第3款出發，分析“自動化決策拒絕權”的立法構造，確認自動化決策拒絕權到底是行政相對人的“權利”還是行政機關處理個人信息的“禁令”，研究“自動化決策拒絕權”的適用范圍能否擴大到行政決策的各個領域，進而分析“自動化決策拒絕權”的適用規則。

二、自動化決策拒絕權的規范梳理與適用困境

從現有法律規范來看，我國僅有《個人信息保護法》對自動化決策拒絕權作出規定。應當說，《個人信息保護法》的自動化決策拒絕權條款很大程度上借鑒了歐盟《通用數據保護條例》（GeneralDataProtectionRegulation，以下簡稱GDPR）第22條第1款的規定。因此，對個人信息保護法》中的自動化決策拒絕權的規范展開，除了需要依據現有法律規定、對比《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》[以下簡稱《個人信息保護法（草案）》]，還可以參考GDPR的相關規定。

（一）《個人信息保護法》中自動化決策拒絕權的規范展開

1.個人信息保護中的自動化決策拒絕權

《中華人民共和國個人信息保護法釋義》指出，《個人信息保護法》第24條第3款有著兩層含義：一是賦予個人對重大自動化決策的要求解釋權，這是個人行使選擇權和決定權的基礎；二是賦予個人要求對自動化決策進行人工干預的權利。從自動化決策拒絕權的角度來看，該條款從適用前提、適用范圍、適用階段對個人行使自動化決策拒絕權作出規定。（參見表1）

表1《個人信息保護法》第24條第3款中的自動化決策拒絕權

首先，個人只有在信息處理者通過自動決策方式對個人權益有重大影響前提下才可以行使該權利。換言之，個人對信息處理者能否行使自動化決策權的判斷標準是“重大影響”。至于如何界定“重大影響”，應當具體到個人信息處理的具體場景和個人的具體特征。從理論上來看，“重大影響”的判斷需要達到“可能侵害個人信息權益”的程度，”重大影響”的適用需要與一般意義上的拒絕權作區分。

其次，自動化決策拒絕權的適用范圍是“僅通過自動化決策的方式”。數字技術并非以絕對穩定的狀態嵌入個人信息活動中，它會根據數字技術的發展，不斷轉換適用深度與場景。有學者根據人與自動化系統的關系，將自動化分為完全自動化系統（fullyautomatedsystems）和混合自動化系統（mixedsystems）。結合《個人信息保護法》第73條第2項對“自動化決策”的規定，當信息處理者通過“混合自動化決策”方式作出決定時，個人不得行使自動化決策拒絕權。

最后，自動化決策拒絕權的適用階段是“作出決定”而非“作出的決定”。在個人信息處理活動中，信息處理者對個人信息的處理包括處理過程和處理結果。作出決定屬于單方行為，只要對個人采取具有一定程度約束力的態度/立場，或者可能根據這一態度/立場采取針對個人的活動，就可以將這一行為視為作出決定。《個人信息保護法》規定，個人認為信息處理者自動化決策可能對個人權益有重大影響，就可以說“不”，不需要考慮/判斷該決定是否已經作出。此時，“決定是否已經作出無關緊要”。

2.《個人信息保護法》中自動化決策拒絕權的規范不足

應當說，自動化決策拒絕權是我國首次從法律層面對自動化決策作出的回應，進一步加強了對個人信息的法律保障。但也有學者主張，《個人信息保護法》第24條第3款的構造過于粗糙，條文設計彈性不足，需要進一步補強。

首先，《個人信息保護法》未對適用前提中“重大影響”的判斷標準作出規定。相較于《個人信息保護法（草案）》一審稿中的“個人認為自動化決策對其權益造成重大影響的”適用前提，《個人信息保護法》做了“去主觀化”的處理，即刪除“個人認為”的表述，保證法律規范對客觀法秩序的維護。但是《個人信息保護法》對自動化決策拒絕權的判斷標準仍然是一種較為模糊的立法表達。“上述判斷標準有待司法機關與實踐經驗的進一步總結。”“重大影響”的界定過寬，可能會妨礙自動化決策技術的良性發展；“重大影響”的界定過窄，可能會侵害個人的相關合法權益。為此，亟須立法機關/司法機關對“重大影響”的判斷標準作進一步釋明。

其次，自動化決策拒絕權是否存在例外情形，仍需進一步研究。歐盟GDPR規定了自動化決策拒絕權行使的例外情形，譬如數據主體明確同意、自動化決策是數據主體與數據控制者訂立等等。個人信息保護的實踐紛繁復雜，是否存在例外情形仍需進一步探明，必要時可借鑒GDPR的有關規定。

（二）智能行政中自動化決策拒絕權的適用困境

隨著算法、人工智能、大數據等數字技術不斷革新，行政審批、治安監控、交通執法、信用評估、風險預防等領域均受到數字技術的不斷滲入。數字技術借助其深度學習、大數據計算等優勢對現有的社會治理模式進行變革。《法治政府建設實施綱要（2021—2025）》（以下簡稱《綱要》）指出，要“堅持運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段促進依法行政，著力實現政府治理信息化與法治化深度融合，優化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設數字化水平”，從而“全面建設數字法治政府”。全面建設數字法治政府，不僅要求國家事務和社會事務需要進行大數據歸集和全流程在線通辦，也要求算法技術嵌入行政的深度與廣度不斷加深。行政機關越來越依賴將算法、人工智能等數字技術應用于行政活動中，以此作出行政決策。自動化行政決策的縱深發展，在給治理、服務、決策模式帶來根本性改變的同時，也因“算法黑箱”“自動化裁量”等固有問題給行政相對人合法權益造成侵害。《個人信息保護法》第24條第3款“自動化決策拒絕權”的規定似乎給智能行政情境下研究如何保障行政相對人合法權益提供了新方向。但是，自動化決策拒絕權能否應用于整個自動化行政決策場景中、自動化決策拒絕權的性質如何界定等問題亟待進一步厘清。

1. 自動化決策拒絕權進路選擇不清

GDPR第22條規定的自動化決策拒絕權一直存在“禁令路徑”與“權利路徑”的爭論，給立法實踐帶來復雜的影響。盡管有學者認為《個人信息保護法》第24條第3款不同于GDPR模棱兩可的規定，直接表達為一項權利，但是這種進路忽視了“以賦權與救濟為核心的傳統法律制度體系在面對智能社會時出現的功能危機”。隨著數字技術的迭代更新，行政相對人可能無法獲知行政機關所作出的行政決策是否為“自動化決策”。畢竟，在這種情況下，算法技術完全可以不經由個人知悉的情況下直接作出行政決策。如果對自動化決策拒絕權性質界定采用權利進路，行政相對人還可能面臨有權卻不知“何時、是否應該”的權利行使困境。

如果采用禁令路徑，行政機關就不能借助算法技術實施完全自動化決策。2009年德國《聯邦數據法》第6a節就是禁令路徑的直接呈現。禁令路徑的選擇保護了人免受算法的滋擾與操控，表達了立法者對創新技術發展的保守態度，但是可能阻礙算法技術的良性發展與合理應用，還可能導致舉證責任的轉變———個人需要就自動化決策對其個人權益造成重大影響承擔舉證責任。從現有研究來看，在將自動化決策拒絕權應用于智能行政前，我們需要先對自動化決策拒絕權研究進路作出抉擇。

2. 自動化決策拒絕權適用場域不明

首先，自動化決策拒絕權全場域適用缺乏法律規范依據，有待進一步證成。行政決策是行政機關的一項行政活動，是行政機關及其公務員為了實現行政目標，依據既定政策和法律，就要解決的問題擬定并選擇活動方案的行為過程。行政決策包括行政機關依據法律、政策作出的各類行政活動。《個人信息保護法》規定了自動化決策拒絕權，但是該條款僅適用于個人信息保護領域。行政相對人在行政機關的智能行政中能否行使該權利仍未得到理論上的證成。換言之，行政機關在行政審批、治安監控、交通執法、信用評估、風險預防等領域借助數字技術對行政相對人作出行政處罰、行政許可、行政獎勵等行政行為時，行政相對人能否以行政機關自動化決策為由，拒絕行政機關基于算法等數字技術作出行政決策需要進一步論證。

其次，自動化決策拒絕權適用的決策類型能否進一步擴充需要充分澄清。當前學界對智能行政的類型劃分除了前文提及的“二分法”外，還有“三分法”“四分法”。“三分法”根據人工智能自我學習能力的強弱，將智能行政分為“信息收集的自動化”“流程或手續的自動化”“智能流程的自動化”。“四分法”以數字技術的發展水平和信息處理是否需要人工干預為標準，將智能行政分為“自動化輔助行政”“部分自動化行政”“無裁量能力的完全自動化行政”“有裁量能力的完全自動化行政”。《個人信息保護法》將有人工干預的自動化決策排除在個人行使自動化決策拒絕權的決策類型外。在自動化決策中，盡管有人的實質干預，但如果決策者存在明顯偏見，仍然有可能在智能系統中嵌入有意或無意的甚至是不易被察覺的歧視。自動化決策拒絕權適用的決策類型是否要“刻舟求劍”———局限于完全自動化行政/無裁量能力的完全自動化行政和有裁量能力的完全自動化行政中，仍需進一步研究。

3. 自動化決策拒絕權適用前提不明

首先，《個人信息保護法》第24條第3款對自動化決策拒絕權適用前提設定為“對個人權益有重大影響”，體現了極強的個人信息保護指向。但如果將自動化決策拒絕權適用于智能行政的全場域，自動化決策拒絕權是否只需要考慮“個人權益”還需要慎重對待。法律的終極目標不僅需要保護個人的自由和權利，還需要兼顧整個社會的發展乃至人類的生存。〔28〕在智能行政中，行政機關借助算法等數字技術開展行政活動，不僅涉及個人信息的收集、處理，還涉及對行政相對人人身自由的限制、財產的剝奪等等。因此，在確認自動化決策拒絕權適用場域的基礎上，還需要對自動化決策拒絕權適用前提中的“個人權益”作進一步說明。

其次，《個人信息保護法》第24條第3款中又一關鍵詞為“重大影響”。重大影響的范圍到底有多廣，本次立法未予以說明。”重大影響”的內涵與外延具有不確定性和可解釋性，在適用過程中需要個案衡量。GDPR規定了自動化決策拒絕權行使前提是“產生法律或類似的重大影響”。該前提的限制范圍過大，法律影響包括對民事權利產生的影響、有行政法意義的對行政相對人產生的影響、對刑法和憲法所保護的基本權利造成的侵害，這就使得該條款在適用過程中存在巨大的困難。在智能行政中，行政機關需要進一步結合實踐考察，對“重大影響”作出科學化判斷，實現“在顧及數據主體權利前提下，有效平衡個人、社會和國家之間的利益”。

4. 自動化決策拒絕權適用銜接不明

在智能行政中，行政相對人的“對抗”舉措缺乏體系性構建。首先，自動化決策拒絕權與其他權利之間缺乏銜接機制。智能行政在提高行政效率、便捷行政相對人的同時，也帶來諸多技術、倫理、法律問題。譬如行政相對人程序權益被忽視、程序價值被壓縮的問題愈發凸顯換言之，行政相對人的程序權益在智能行政中的保障明顯不足；又譬如，在算法設計和研發的過程中，計算機專家/算法工程師可能更關注有用性和實效性，而忽視追求目的的正當性以及算法活動可能帶來的風險；等等。在智能行政中，行政機關賦予行政相對人對抗算法的權利，根本目的是保障其合法權益，但是，自動化決策拒絕權并非應對自動化決策的萬能權利，它需要與其他權利共同作用方可發揮最大的效用。行政機關需要保障行政相對人在智能行政中行使“知情權”“要求說明理由權”“參與權”“監督權”“刪除權”等等。GDPR以序言第71條為核心展開，不以單一、個別權利為依托，而是齊頭并進地構建了貫穿自動化決策事前、事中和事后的全流程聯動體系，包括獲得人類干預的權利、表達異議和質疑的權利、獲取相關解釋的權利，落實了數據保護的基本要求，充分保障了數據主體權益。我國智能行政中行政相對人權益保障聯動體系亟待進一步構建，以實現個人自動化決策拒絕權與其他權利的有效互動。

其次，自動化決策拒絕權適用效果不彰。法律規范實施效果評價，一方面需要關注法律規范本身設計的“精巧度”、與實踐需求的“適配度”，另一方面需要關注法律規范的實施、適用效果。設置自動化決策拒絕權，本質上是“人工干預”的直接要求，也是機器人運行中“機器人要讓位于人類”的必然規律。人類參與到行政決策中不可流于形式，必須是實質參與，否則人類的行政參與將淪為“橡皮圖章式”角色定位。為了避免形式化參與，學者建議引入算法影響評估制度、算法審計制度，評價算法實施效果。個人向行政機關提出拒絕應用自動化技術作出行政決策的要求后，行政機關作出的回應由誰來監督、如何開展監督、如何追責等等，這些問題當前缺乏進一步探討，也無實踐案例作為例證，需要進一步挖掘，以提升自動化決策拒絕權的適用效果。

三、智能行政中自動化決策拒絕權的證成

在智能行政中，個體在算法的操控下，呈現出被不斷系統化和數據化的特點，逐步陷入喪失主體性的數字化生存困境。“高級人工智能的出現可能意味著人類的滅亡。”為有效應對這種“人讓位于機器、算法技術”的悖論出現，有必要重新確立人在智能行政中的主體性定位。這一方面要求行政機關在行政活動中不能完全扮演“旁觀者”的角色，也要求行政相對人在行政活動中要“實質參與”。欲紓解前文論及的自動化決策拒絕權適用困境，需要先在理論上證成自動化決策拒絕權在智能行政中有存在空間。

（一）必要性：智能行政發展新階段的法治因應

1. 權力與權利不對等的必要化解路徑

決策是人類的專屬活動，是人類運用自身特有的認知與邏輯思維能力，對一定信息和經驗進行占有、分析，進而將人們的思維過程和意志行動過程進行結合的產物。決策從本質上來看，其強調的是人與人之間的一種共情心與同理心。隨著數字技術的創新發展，算法、人工智能等被應用于決策中，并逐步從輔助者、參與者轉變為主導者。算法具有賦能、賦權與控制三重能力，這三重能力對被作用主體形成了一種兼具支配力、控制力和影響力的新型算法權力。這種算法權力逐步取代行政機關，雖然提高了行政效率，有助于行政機關在更短時間作出行政決策，但是“瞬間完成的行政行為……克減了相對人事前要求告知、陳述申辯、舉行聽證的權利，壓縮甚至取消了行政機關說明理由的義務，公眾參與存在被架空的危險。算法決策程序的迅速性、自主性，一定程度鉗制了個人表達的實現，引發了個人在公共行政中的‘離場’”。傳統權利義務的對應關系、平衡關系都被打破，自由、平等、公正和民主等原則都將遭遇挑戰。“公眾參與是現代民主的重要形式。”在數字技術嵌入行政決策后，權力與權利本有的“隔閡”愈拉愈大，算法權力不斷擴張，公眾的參與權利難以保障，公眾在沒有任何事前知情、發表意見、說明理由、介入的情況下就被動接受來自算法技術出具的行政決策，導致“一方權力被放大，另一方權利被削弱”，權利與權力的“天平”嚴重失衡。

為實現“權力—權利”間的平衡，學界圍繞如何規制算法提出了算法公開、個人數據賦權與反算法歧視等路徑。算法公開要求行政機關通過解釋算法打破算法黑箱，實現“算法透明”；個人數據賦權要求對現有個人算法權利的類型與體系進行改良，確保個人權利不被算法權力蠶食；反算法歧視則要求算法本身的設計、運行“中立”，不可隱設身份歧視。這些規制路徑都在算法技術嵌入行政中提出“對話機制”，但是未從根本上允許行政相對人直接向智能行政說“不”。換言之，目前算法規制路徑的基本前提是智能行政應然存在，也必然存在，行政相對人必須接受人工智能、算法等數字技術以全自動或半自動方式作出的行政決策。事實上，“這種內嵌于正當程序中的算法規制本質上仍舊是針對算法的程序性控制”。自動化決策拒絕權允許行政相對人向自動化決策說“不”，而且不僅允許行政相對人對“作出的決定”說“不”，還允許行政相對人向“作出決定”這個行為說“不”。

一方面將自動化決策拒絕權的適用階段貫徹自動化決策的始終，另一方面不再局限于程序規則內部的“縫補”，而是直接讓行政相對人站在行政決策外部作出拒絕，通過補強“權利束”的要素來縮小權利與權力間的隔閡。由此可見，引入“自動化決策拒絕權”是化解智能行政中“權力—權利”不對等的必要路徑。

2.嵌入更高強度人工干預的必然舉措

隨著技術升級，自動化決策系統中的技術構造也逐步從“人+自動化技術”轉變為“全自動化技術”構造，忽視了人不受支配的主體地位。應當說，確立自動化決策拒絕權是智能行政要求嵌入更高強度人工干預的必然舉措。

首先，行政機關應當在智能行政中重申人的主體地位。算法讓人陷入客體化的風險中。算法權力是從客體的角度來看待個人的，強調個人是可以被計算、預測和控制的客體。在自動化決策中，算法系統通過“資格自動認證系統、排名算法和風險預測模型決定了哪些社區會受到治安巡查，哪些家庭能夠獲得所需資源，誰會被列入工作候選名單，誰又要接受欺詐調查”，從而形成智能化、自動化的行政方式。這個過程中，專家意見、民眾觀點均讓位于算法系統，算法決策中的權威也從“人類”轉為“算法系統”。算法系統從最初的輔助者角色轉變為主宰者，其通過不斷更新，與人類語言思維更為貼近，最終“創造世界”，動搖人類的主體地位。“這一主體地位不僅關乎于人生活的安全，也是人類文明開展的根基，其主體地位一旦動搖，政治、經濟、文化、社會制度隨即分崩離析。”人是自我利益的最好判斷者，沒有誰能比利益者本人更了解自己的利益。自動化決策拒絕權的價值基礎就在于人的主體性的保證。而且，從機器和人類行為特點來看，前者更擅長重復性活動，后者則擅長復雜的、需要上下文分析的活動。應當說，無論人工智能更新到哪一階段，人所具有的語言思維都不可以被算法系統創設的語言思維所取代。行政決策的科學化與民主化是社會各階層利益多元化的必然要求。自動化決策系統只能是作出行政決策的載體，絕不可“反客為主”取代行政機關作出行政決策。

其次，行政機關不僅需要在自動化決策系統中嵌入“人工干預機制”，還需要根據自動化決策系統發展的程度，嵌入更高強度的“人工干預機制”。確立自動化決策拒絕權，本質上是個人主體地位在智能行政中的重申，也是個人權利與行政權力適用順序優化整合的結果。“權利的優先性理念是一個根本要素，而在公平正義中，該理念作為公平正義觀點的一種形式具有其核心作用。”欲凸顯個人權利在權力（利）位階排序中的地位，就需要在制度設計、規則構造中落實位階排序的結果。前文論及，現有算法規制路徑本質上是內嵌于算法技術提出的優化路徑，從未站在技術之外俯瞰技術。自動化決策拒絕權站在算法、人工智能等數字技術外，允許行政相對人在權益受到或可能受到侵害時，拒絕讓自動化決策系統直接作出行政決策。這種規制路徑相較于其他路徑而言，具有更高的強度，能達到更好的規制算法的結果。

（二）可行性：自動化決策治理進路的轉化

面對完全自動化決策的風險時，歐洲和美國選擇了兩條不同的進路。美國選擇的是“計算中立”（computationneutrality）路徑，強調人與計算機之間應當保持一定的距離，盡可能實現自動化決策的準確、公正與客觀。“計算中立”的治理路徑強調應當將正當程序原則作為基礎，通過程序上的補強，增強數字技術的“透明度”“公眾參與度”等，最終建構起“技術正當程序”（technologicaldueprocess）框架。相反，歐洲認為機器學習、自動駕駛、自動化武器及自動化決策等人工智能運用場景中要求人類介入，即所謂的“人在回路”（human-in-the-loop）。換言之，即使數字技術已經發展到足夠成熟的階段，完全無需依靠人為介入也可以得出結果，“人在回路”還是要求人類作為把關者。當然，人的作用不僅局限于自動化行政的結果中，也包括在自動化行政前、自動化行政的過程中，對決策的全程產生“實質影響”。歐洲選擇的“人在回路”的治理路徑在其立法中有所體現。譬如《德國聯邦程序法》第35a條和《德國聯邦數據法》第6a節對完全自動行政持禁止態度，GDPR第22條“完全自動化行政決策拒絕權”也采用“人在回路”的立法路徑。

在“計算中立”的治理路徑中，智能行政中的“有裁量能力的完全自動化行政”完全有可能實現。在“人在回路”的自動化決策治理路徑中，”有裁量能力的完全自動化行政”就無法實現，最多只能實現“混合自動化行政”，因為“人在回路”要求人在任何一種自動化決策中都要發揮實質作用。”人在回路”治理路徑的基本假定就是，人和機器都有各自擅長的事情，在混合自動化行政決策中，二者可以達到一種最佳狀態。隨著歐盟模式的全球化推廣，“人在回路”的治理路徑也逐漸滲透到各國的立法、制度設計中。我國的《個人信息保護法》《中華人民共和國電子商務法》《互聯網信息服務算法推薦管理規定》等法律規范中都選擇“人在回路”的算法治理路徑。“人在回路”面臨著“一味強調‘人的干預’，卻忽略人在何時干預、能否干預、干預效果、如何干預等技術操作問題”的詰問，也有學者主張，“計算中立”與“人在回路”并非互相替代的治理路徑，二者對應智能行政發展的不同階段。從人工智能、算法、大數據等數字技術的發展來看，數字技術的高速發展已然超出預測范圍。2022年，OpenAI發布的深度學習技術的大型自然語言處理模型ChatGPT“通過學習大量的自然語言文本數據，利用統計學方法和概率分布根據先前的輸入預測下一個可能出現的單詞或句子，生成流暢連貫、語法正確、邏輯通順的文本”。隨著這種數字技術的應用，智能行政可能將步入“有裁量能力的完全自動化行政”階段，”算法黑箱”“算法歧視”變得更為隱蔽，或許無法再通過“計算中立”路徑中的“程序上補強”來達成治理效果。這時候就需要引入“人在回路”的治理路徑。盡管該路徑也有缺陷，但是可以通過制度設計、優化來發揮更好的治理效果。

智能行政時代，選擇“人在回路”的數字技術治理路徑已是大勢所趨。自動化決策拒絕權區別于要求說明理由、知情權等程序性權利，其契合“人在回路”的治理路徑，強調自動化決策中的“高強度人工干預”。因此，在智能行政中確立自動化決策拒絕權具有可行性。

四、智能行政中自動化決策拒絕權的進路選擇

前文對自動化決策拒絕權能否應用于智能行政中從正當性與可行性兩方面展開了論證。下一步，需要確定自動化決策拒絕權的研究進路。

（一）自動化決策拒絕權的進路選擇：禁令進路抑或權利進路?

當前學界圍繞自動化決策拒絕權的進路選擇到底是權利進路還是禁令進路展開討論。這背后折射出不同的利益擇向，也直接影響了自動化決策制度構建的具體編排。

禁令進路強調“禁止完全自動化決策”，即禁止行政機關對行政相對人實施完全自動化決策，除非這種決策屬于法律上明確的例外情形。由此可見，禁令進路折射出立法者對自動化決策持以相對抵觸和謹慎的態度。這種進路以“禁止自動化決策為主、例外適用為輔”為原則，本質上是“事前預防”理念的落實，從根源上預防自動化決策對行政相對人權益的侵犯。有學者從GDPR“解釋指南”出發，認為GDPR第22條是“一般性禁止”，而非個人的“反對權利”。GDPR認為有人工干預/參與的行政決策因技術和理性避免了完全機器決策對個人尊嚴的減損，所以個人不得對這類決策行使自動化決策拒絕權。

權利進路強調“賦權”，即賦予行政相對人免受自動化決策侵擾的權利。該種進路變相承認了完全自動化決策的存在，即行政機關在行政相對人拒絕前，仍可以通過自動化決策的方式對行政相對人作出行政決策，也強調行政相對人可以通過事后補救達成保護自我權益的目的。權利進路事實上是在事前賦予行政相對人針對自動化決策權的反對權，克服了事前與事中預警機制的不足，與自動化決策運行中的知情權、表達權、提出異議權和自動決策運行后的救濟權共同構筑起一套算法風險防范機制。譬如，有學者就主張，GDPR里的自動化決策拒絕權并非完全的“禁令”，它強調一種更高的人工介入程度，與“獲解釋權”“被遺忘權”同處于自動化決策的個人權利體系中，三者是層層遞進的關系。還有學者從GDPR的體例編排出發，認為歐盟將自動化決策拒絕權放在權利主體權利的章節中，是權利進路。

（二）GDPR中自動化決策拒絕權進路選擇的鏡鑒

事實上，GDPR第22條自動化決策拒絕權到底采取何種立法進路一直存在爭議，也影響了具體實踐。除了前述提及的“禁令進路”和“權利進路”，近來有學者主張GDPR第22條本質上采取“嚴格禁令”與“積極權利”路徑的中間路線。歐盟的立法者著眼于全要素、全過程、多場景，面向數據流生命周期建立起了“知情、參與、反對、救濟”的一體化行權方案，形成了多層次、立體化的程序性聯動保護機制，從廣度和深度兩個層面為免受自動化決策約束權奠定了配套機制。遺憾的是，目前該條款設計有著限制過多、指引不明的缺陷。

折中進路認為，GDPR第22條既可以解釋為禁令，也可以解釋為一種反對權，這兩種解釋主要區別在于數據主體是否需要采取措施來限制自動化決策。一方面，折中進路淡化自動化決策拒絕權的權利屬性，將其從權利保護的關系網中抽離出來，從數字技術的發展對行政相對人權益的影響出發，要求個人可以主動干預，提出拒絕適用自動化決策作出行政決策的要求。相反，采取權利進路，無論是程序控制還是內嵌實體賦權，所缺失的都是在源頭處對算法進入公共決策予以嚴格把控。另一方面，折中進路又意識到對數字技術持以過分保守態度，不利于人工智能、大數據、算法的進一步發展，允許行政機關在征求行政相對人同意且不存在違法的情況下，借助自動化決策系統作出行政決策。這種進路克服了禁令進路和權利進路的“偏執觀”和“絕對性”，實現“權利保護與產業發展間的精細平衡”。

（三）自動化決策拒絕權的進路選擇：一種折中的進路

不可否認，自動化決策依托算法技術的決策系統替代人類決策，能夠大幅提高行政效率、克服執法的恣意、保證決策標準的統一。但是，在數字化技術的深度應用中，作為規則的代碼對技術產生了規范與約束，個人權利也會為數字技術所綁架。前文提及的禁令進路反映出立法者對數字技術的隱憂，推崇“以人為本”，擔心算法會蠶食個人權益。自動化決策是一種借助公式和程序計算獲得的機器判斷，缺乏可識別/解釋的規則作為依據，可謂自治系統。自動化決策算法容易與“人本主義”相背離，一旦不當應用，就會禍害無窮。但是，一開始就對數字技術持有抵觸情緒，會直接影響數字技術的良性發展和合理應用。權利進路反映出立法者對數字技術抱有相對樂觀的態度，堅信“計算中立”。可是，算法的“原罪”在于其設計之初有意或無意地引入了某種簡化和誤差，而這在后續的更新迭代中被不可避免地放大。而且，”在雙方力量懸殊時，單純的賦權并不足以改變權力/權利之間的勢差”。由此可見，無論是禁令進路還是權利進路，都有一定的局限。GDPR中的折中進路避免智能行政對個人權益的保護陷入兩種極端，即過分關注個人權益忽視信息技術發展的極端、過分關注信息技術發展忽視個人權益的極端。

我國智能化行政可以選擇折中進路，從根本上避免智能化行政對相對人權益保護陷入兩種極端。折中進路并非權利進路或禁令進路在不同場景下的選擇，而是具有普通適用性的自動化決策拒絕權進路選擇。我國要在智能行政中構建起自動化決策拒絕權的制度體系，就需要恪守折中進路中的“三性”，即宏觀性、弱對抗性和動態性，達成“一方面建立即時矯正異化的‘束狀權力結構’，另一方面擴充長效制衡權力的‘算法權利版圖’”的效果，真正發揮自動化決策拒絕權的作用。

首先，自動化決策拒絕權制度體系的構建需要遵循折中進路中的宏觀性。傳統禁令進路與權利進路都將自動化決策權作為制度構建的核心范疇，卻從未站在自動化決策拒絕權應用于智能行政的場景來審視。這一方面導致自動化決策拒絕權閉門造車，停留在權利譜系中不停演繹。畢竟，”權利總是個別且列舉性的，難以將公法中的權限和程序所具有的制度性自我規制，以及對抽象的公民整體權利保護全部歸納入個人的權利體系中”。另一方面導致自動化決策拒絕權的研究停留在對完全自動化系統和混合自動化系統二元應用場景的“圈地運動”中。學界因禁令進路的影響，對混合自動化系統持包容態度，而對完全自動化系統趕盡殺絕。自動化行政決策的最終發展階段應當是應用完全自動化系統的階段。無限的“圈地運動”，只會將完全自動化行政決策阻擋在算法技術發展的大門外。因此，自動化決策拒絕權的折中進路就要求我們要在“算法決策大規模進入公共領域這一現實背景下”構建制度，確保研究視角的宏觀性。

其次，自動化決策拒絕權制度體系的構建需要遵循折中進路中的弱對抗性。無論是禁令進路還是權利進路，都習慣將算法技術或個人權利中的某一方逼到“死角”。事實上，將自動化決策與人工行政決策的運行邏輯對比來看，算法決策遵循數理邏輯，法律決策依據社會邏輯，二者處于完全不同的邏輯系統，算法自動化決策僅能做到提高效率、減少工作重復和簡單的推理，若要將算法決策轉化為法律決策，擺在前面的技術障礙和理論阻卻難以突破。既然算法決策與法律決策屬于兩種不同的邏輯系統，我們就更不應當將它們放置在刻度尺的兩端，相反，我們應弱化二者的對抗性，挖掘各自的優勢，實現個人、社會和國家利益間的平衡，實現個人利益保護與國家數據產業發展間的動態平衡。

最后，自動化決策拒絕權制度體系的構建需要遵循折中進路中的動態性。禁令進路強調行政相對人可以在自動化決策前就拒絕行政機關借助自動化系統作出決策。權利進路克服禁令進路的局限性，嘗試豐富權利譜系，將自動化決策拒絕權適用于自動化決策的全過程。盡管權利進路相較于禁令進路，關注到造成“權利—權力”失衡的某一方面原因，但是該進路過份強調自動化決策拒絕權的適用，反而導致權利行使的形式化。折中進路的動態性本質上要求自動化決策拒絕權在制度構建時增強制度彈性。一方面要求自動化決策拒絕權在不同適用場景中根據需要選擇不同強度的人工干預，另一方面則要求自動化決策拒絕權在適用某一場景時，“建立特定時間段內的流動性平衡，而非某個時間點上的時時平衡”。

五、智能行政中自動化決策拒絕權的適用展開

自動化決策拒絕權在適用中面臨著進路選擇不清，適用場域、適用前提、適用銜接不明等困境。我國應當以折中進路作為自動化決策拒絕權的進路選擇，選擇折中進路有助于克服禁令進路和權利進路的不足，還有助于將折中進路的宏觀性、弱對抗性和動態性應用于智能行政自動化決策拒絕權適用困境的化解中。在折中進路的指引下，自動化決策拒絕權的適用場域、適用前提和適用銜接能進一步明晰。

（一）拓寬自動化決策拒絕權的適用場域

當下自動化決策拒絕權適用場域面臨的問題在于既無法確定其能否完全應用于智能行政的各個場域，也無法確定其是否能夠應用于完全自動化決策中。

首先，自動化決策拒絕權應當適用于智能行政的各個場域。盡管《個人信息保護法》是一部橫跨公私兩域的法律，但是該法只對處理個人信息的決策活動作出規定，未涉及行政決策的其他領域。在傳統行政活動中，信息資源匱乏、信息收集緩慢且成本高昂、信息處理能力羸弱。隨著科技的發展，我國的“物理政府”也因為互聯網、大數據、算法、人工智能等數字技術的促進逐漸向“數字政府”轉型。《綱要》提出的“全面建設數字法治政府”，更是將“數字政府”的建設提到更高的層面，即要實現法治與數字的深度耦合、法治政府的數字化轉型。運用算法等數字技術進行自動化決策是數字政府的核心。自動化決策不僅包括個人信息的收集，還包括運用算法進行模型構建、風險預測、網上流程管理、網上審批等等。自動化決策拒絕權相較于以往的“說明理由”“聽取意見”等程序權利具有“更強人工干預”的特點。雖然個人信息的保護強度直接影響個人利益的保障程度，但智能行政的法治化程度更是直接影響個人利益、社會利益和公共利益，還可能影響現代法治的發展程度和升級限度。因此，有必要在智能行政中引入自動化決策拒絕權，調適“權力—權利”失衡的局面，營造良好數字生態。明確自動化決策拒絕權的廣泛適用場域與折中進路中的宏觀性相契合。宏觀性要求我們對自動化決策權的研究站在智能行政的場景來審視，實現智能行政應用情景與自動化決策拒絕權的深度融合。

其次，自動化決策拒絕權不僅可以在混合自動化系統中適用，還可以在完全自動化系統中適用。折中進路的宏觀性要求自動化決策拒絕權的適用擺脫智能行政的“二分法”“三分法”乃至“四分法”的局限，以宏觀視角剖析智能行政，沒有必要再對自動化決策拒絕權“進行基于數據庫編碼的計算機自動化、基于機器學習的算法自動化和基于神經網絡的超級自動化的場景劃分”。一方面，完全自動化系統可能一開始就攜帶“偏見、黑箱、高對話成本”，人在自動化決策的設計中，可能有意無意地將自身的價值追求、預期目標置入算法中。以算法歧視為例，如果一開始嵌入自動化系統的海量訓練數據就隱藏歧視，那無論智能系統如何更新迭代，算法歧視總會貫徹始終。另一方面，混合自動化系統可能早已成為完全自動化系統的外套。考慮到“人工智能算法在語言和思維層面愈來愈迫近人類”，行政機關的工作人員為減少自身思考，假借“盡到人工干預義務”之名，忽略“個別情況考慮義務”，將決策權全部托付給自動化決策系統。畢竟在算法等數字技術高歌猛進的當下，行政機關借助算法技術形成形式上的人工干預來規避“個人干預義務”的行使也非難事，但是這種人工干預對自動化決策不產生實質性影響。在混合自動化系統與完全自動化系統之間界限愈發模糊的同時，個人對自動化決策也開始愈發秉持一種“不信任”的態度。如果個人一開始就對決策主體持懷疑態度、缺乏基本信任，那無論決策主體如何公開信息都會被排斥、決策結果如何合理都會被反對，決策也無法被執行，更有甚者，決策的情境可能都無法啟動。

《個人信息保護法》第23條第4款中的“僅通過自動化決策的方式”將自動化決策拒絕權適用場域限定于“自動化決策的方式”，但未限定為“完全自動化決策的方式”。本文不再拘泥于自動化決策方式的程度分類，而是根據自動化決策拒絕權適用的宏觀性主張自動化決策拒絕權的適用場域應當拓寬至智能行政的各個場域。該種在折中進路指引下的規范闡釋并不會與《個人信息保護法》現有規定相齟齬。因此，出于對自動化系統運行現狀的考量和個人利益、社會利益和國家利益保護的需求，自動化決策拒絕權應當全場景適用于智能行政中，且無需限定僅適用于完全自動化行政中，需要全面拓寬其適用場域。

（二）劃定自動化決策拒絕權的適用前提

《個人信息保護法》第24條第3款規定自動化決策拒絕權的適用前提是“對個人權益有重大影響”。但是，該規定存在適用模糊的困境。唯一可以確定的是，自動化決策拒絕權中的“個人”必須是智能行政中享有權益的行政相對人，而不是他人。“對個人利益有重大影響”的判斷還需要在折中進路的引導下進一步展開，避免對“對個人權益有重大影響”作擴大、泛化解釋，導致行政相對人濫用自動化決策拒絕權。

首先，應當將對“對個人權益有重大影響”的判斷置于一個動態的分析框架內。一方面，可以通過“列舉+兜底”或“分級排序”的方式界定“重要影響”中的判斷要素。GDPR第22條將適用前提規定為“產生法律或類似的重大影響”，歐盟第29條數據保護小組認為，重大影響是對數據主體產生長期或永久影響或在最極端的情況下導致對個人的排斥或歧視。我們可以從中提煉出重大影響的幾個共同要素，具體包括法律地位的失衡、影響的持續性、影響的極端性、合法權益的明顯侵害等等。這些要素可以作為列舉的要素。另一方面，重大影響的判斷標準需要有兜底情形，避免“判斷徹底量化”情形的出現。算法、人工智能、大數據等數字技術日新月異，對個人權益產生的影響也處在不斷變化中。譬如，新出現的生成式人工智能技術就塑造了人機共生的關系，區別于深度合成技術、智能交互技術、高風險人工智能。這種技術應用于自動化決策中，”對個人權益有重大影響”的判斷標準可能又有變化。如果直接以全面列舉的方式對適用前提作出界定，會難以適應實踐的需求，影響判斷標準的實踐性。折中進路的動態性不僅要求權利譜系的動態變化，也要求自動化決策拒絕權制度設計應富有制度彈性，即動態、流動地滿足實踐需要。因此，重大影響的判斷標準還需要設計兜底情形，即“一般理性人”融合具體場景綜合考量、合理評估后認為屬于重大影響的。如此一來，對“對個人權益有重大影響”的判斷就既有直接指向性，避免了模糊性缺陷，又有靈活性，能較好地適應智能行政的發展變化。

其次，”對個人權益有重大影響”中的“影響”既包括已經發生的影響，也包括未發生的影響。重大影響的判斷本質上涉及行政裁量，需要行政機關根據影響發生的階段、影響范圍等要素動態調適判斷標準的松緊：對已經發生的影響采用相對“寬松”的判斷標準，對未發生的影響采用相對“嚴格”的判斷標準。如果對未發生的影響采用過于寬松的標準，有“矯枉過正”之嫌，無益于數字技術、產業的健康發展。傳統行政法學研究恪守依法行政原則，著眼于行政行為的病理性分析，缺乏“最佳行政”的分析視角。新的行政法的二維結構應當是“合法行政”與“最佳行政”的二維互動。“合法行政”與“最佳行政”的互動強調行政的合理性，亦對行政機關與相對人之間的關系提出更高的要求，即高權行政活動的疆域應適當縮小。對“對個人權益有重大影響”的判斷既要遵循法律規范的基本要求，還要考慮判斷背后的“利益博弈”，強調行政機關與相對人之間的弱對抗性，尋求最佳方案，實現內在利益的動態平衡，達成最佳行政的目標。

（三）優化自動化決策拒絕權的適用銜接

自動化決策拒絕權在全場域適用于智能行政后，還需要考慮如何實現自動化決策拒絕權的適用協調，構建起一個封閉周密的行政相對人合法權益保護網，改善“權力—權利”失衡的局面，弱化個人與行政機關之間的對抗性，充分發揮自動化系統的優勢，推進數字技術產業的良性發展。優化自動化決策拒絕權的適用銜接，需要從自動化決策拒絕權的適用階段和自動化決策拒絕權與其他權利有序銜接兩方面展開（參見圖1）。

1. 確立自動化決策拒絕權適用階段

第一，現有法律規范為自動化決策拒絕權適用階段的確立提供了依據。《個人信息保護法》第24條第3款將自動化決策拒絕權的適用階段規定為“作出決定”。前文提及，“作出決定”區別于“作出的決定”：前者強調行政機關借助自動化系統作出決策這一活動，更多的是行為上的宣示；后者強調行政機關借助自動化系統作出的決策，更關注“最終的決策”。因此，“作出決定”不在乎決定是否已經作出，在乎的是行為會對個人產生的重大影響。而且《個人信息保護法》第24條第3款的“并”字說明“要求說明理由權”與“自動化決策拒絕權”之間沒有行使的前后順序。個人有權要求信息處理者對“作出的決定”說明理由，這在實踐上表示為作出決定后的說明。而自動化決策拒絕權不要求個人必須在信息處理者作出決定后才可行使。

第二，自動化決策拒絕權可以在自動化決策的任何一個階段提出是自動化決策“人在回路”治理路徑的要求，是個人自決在數字時代的內在要求。個人自決指的是，個人在面對某種可能性的時候，有作出從事或放棄決定的自由。在數字時代，“人可能將技術理性發展得非常完美，但其總會有所保留，而這個保留的東西就是人文”。這種“人文關懷”應當貫徹自動化決策的始終，不應對個人的拒絕設定不合理的“門檻”；這種“人文關懷”也不應當有行使階段的限制，行政機關應保護個人在認為有“某種可能性”存在時就行使自動化決策拒絕權的自由。

第三，自動化決策拒絕權的全階段適用是折中進路中宏觀性的基本要求。折中進路要求我們對自動化決策拒絕權的解釋不再停留在權利譜系中不停演繹。我們需要站在公民知情權、提出異議權、獲得解釋權等權利的外圍，瞰覽智能行政中的權利譜系。自動化決策拒絕權應當與知情權、提出異議權等權利相區別，不拘泥于適用階段片段性。

2.構建自動化決策中的全流程行權機制

行政機關作出自動化決策可以分為作出前、作出中和作出后。為保障行政相對人在自動化決策中的合法權益，有必要在自動化決策的每一階段嵌入行政相對人的行權路徑、確定每一階段行政相對人的權利內容，構建起決策前的風險識別預警機制、決策中的風險抵御機制和決策后的風險消弭機制。

在決策前的風險識別預警機制中，行政機關需要保證算法決策的公開、保證個人知情權的實現。在自動化決策系統中，行政機關會預先向其置入程序語言，組建起模擬人類思維模式的模型。囿于算法語言的理解門檻和自我的考量，行政機關一般不愿意向公眾公開算法決策內部的利益權衡、規則內容，從而會加大公眾與行政機關的“代溝”。這本質上違反了行政公開原則。行政機關對“算法作出決策的基本規則和因素權重，應該對公眾與社會公開”。從行政相對人的角度而言，其可以直接以行使“知情權”為由，要求行政機關主動以一般人可以理解的表達方式公開自動化決策系統內部的規則、因素權重。

在決策中的風險抵御機制中，行政機關應當允許公眾對決策系統、決策提出異議，也應當保證行政相對人在自動化決策中實現“獲得解釋權”。個人在發現自動化決策系統中的算法存在歧視、利益衡量存在不公的時候就可以直接向行政機關提出異議。在傳統行政決策中，行政機關通過專家參與和公眾參與提高決策的科學性與民主性。在自動化決策中，專家和公眾在“黯然離場”中面臨著權益受到侵害的風險。因此，個人可以對之前公開的決策基本規則和因素權重中存在的問題提出異議，調整其在自動化決策中的弱勢地位。這也算智能時代專家意見的主導地位讓位于數據與算法的補救措施。“獲得解釋權”可以理解為個人權利中的“權利束”，更多應用于個人信息保護領域。“獲得解釋權”本質上也是行政相對人提出異議權的延伸，可以紓解自動化決策中算法妨害等問題。

在決策后的風險消弭機制中，行政機關既可以允許行政相對人對行政決策提出異議、尋求權利上的救濟，也應當對自動化決策系統中裁量事實、裁量結果、裁量事實與裁量結果之間的因果關系進行說明。《個人信息保護法》第24條第3款對“要求說明理由權”作出了規定，明確行政相對人在自動化決策對個人權益造成重大影響時可以要求行政機關予以說明。此時，這種說明理由就成為行政機關的一項義務，應當在“對個人權益有重大影響”的適用前提下嚴格遵循。

在構建決策前風險預警機制、決策中風險抵御機制和決策后風險消弭機制后，還需要將自動化決策拒絕權嵌入自動化決策的各個階段，實現自動化決策中權利的有效聯動，搭建起一個立體化、全面化、動態化的行政相對人行權體系。

結語

在當前的智能行政中，雖然有裁量能力的完全自動化行政暫無實例，但是隨著大數據、人工智能、算法等數字技術的高速發展、迭代更新，有裁量能力的完全自動化行政也將出現在不久的將來。”人工智能算法獨特的運行邏輯導致法律賴以生成與存在的社會結構性場景發生了重大變化，加劇了決策者與相對人之間的‘數字鴻溝’，造成個人權利與算法權力之間的失衡，從而誘發了一系列的倫理問題。”我們不能因為數字技術存在的問題就對其秉持悲觀、消極的態度，選擇一味地否定，也不能因為數字技術帶來的數字紅利，就允許人的主體性被數字技術消解。應當逐步摒棄“計算中立”的二分立場，選擇對“人在回路”的立場進行改造，紓解“權力—權利”失衡的格局，明確在智能行政中“最終由人來面對每一位評價者，側耳傾聽他們發出的聲音”。自動化決策拒絕權作為人與數字技術對話的一次重要機會，不應人為增強二者的對抗性，相反可以選擇一種折中進路，允許人在自動化決策的任何階段發聲，捍衛人在自動化決策乃至智能行政中的尊嚴與主體性地位。