談到監(jiān)督和制約，大家可能聽著都比較刺耳，甚至有不少人覺得反感。“我自己干，想怎么干怎么干，讓你一攪和，反倒不好干了。”記得前些年，我跟最高法院巡查組到地方法院進行司法巡查。座談過程中，有地方法院的院長開玩笑說：“現(xiàn)在司法機關是弱勢群體。”并總結了司法工作在“十三個之下”：在黨的領導之下，在人大的依法監(jiān)督下，在政府的支持下，在政協(xié)的民主監(jiān)督之下，在新聞媒體的輿論監(jiān)督之下，在群眾的關注支持之下……”這是開玩笑的說法，但同時也證明了監(jiān)督和制約無處不在。越是權力重，處理的利益越復雜，越要慎重穩(wěn)妥。而慎重穩(wěn)妥，最需要的是監(jiān)督制約。畢竟，人是靠不住。

“好的制度可以使壞人變好，而壞的制度可以使好人變壞。”制度就是監(jiān)督制約。說直白些，整部刑事訴訟法，寫的就是“監(jiān)督制約”四個字。公檢法三機關之間的監(jiān)督制約，規(guī)定在刑訴法的基本原則里，也體現(xiàn)在刑訴法的具體規(guī)定中。律師對公檢法的監(jiān)督和制約，更多的寫在了刑事訴訟具體的制度當中。

但實踐中常有律師抱怨：“談什么監(jiān)督制約？能做樣子聽聽意見，就算不錯了。”還有不少人有些自卑心理和氣餒想法：“說白了，就是律師不受辦案機關尊重。辦案機關有優(yōu)越感。”如此等等，不一而足。這些想法，有些是個人性的，不值得回應；有些帶有普遍性。需要專門研究和考慮應對方案。

我一直在總結律師對辦案機關形成監(jiān)督制約的規(guī)律性做法，也形成了一些認識。這次講課的最后一部分，就專門講講這個問題。

一、誰歡迎監(jiān)督，誰排斥監(jiān)督？

任何權力可能濫用。作為個人的私權利，也是一樣。所以監(jiān)督制約非常重要。但大家有沒有考慮一個問題，誰、在什么情況下，歡迎監(jiān)督？和誰、在什么情況下，排斥監(jiān)督？

我舉兩個例子。

一是，立法工作的例子。

很多時候，立法工作在面對輿論上，也是左右為難。主動擁抱輿論，有利于普法和加強社會對法律的理解。但同時也可能被誤讀被攻擊甚至被裹挾。回避輿論，重大立法連個明星緋聞的熱度都不如，又明顯對社會生活影響不夠，不足以使法律規(guī)定走進車間學校，擺在田間地頭。

但無論法律怎么被誤讀，立法機關從來不“改正”，甚至都不回應。為什么？對法律的認識有個過程，法律效果的好壞，更不是靠爭論就能解決的。得靠“用”，靠實踐來檢驗。

群眾對法律的認識，隨著實踐的深入，會越來越清晰；具體法律規(guī)定的利弊大小，也要靠具體應用來檢驗。

把檢驗的重任交給實踐，是需要勇氣的。這個勇氣來自于哪里？來自于“不夾雜私貨”，不徇私舞弊，沒有利益輸送。由此才能“面對輿情，名正言順，一笑了之。”

二是，具體執(zhí)法過程的例子。立法是畫蛋糕，執(zhí)法是具體的切蛋糕。兩者都需要監(jiān)督。但在具體執(zhí)法過程中的監(jiān)督，就很難實現(xiàn)。我前面講，公安偵查階段的辯護非常重要。有人給我留言說：“公安一般都是給律師黑臉，還談什么辯護呢？”

如果遇到這種情況，就必須立即產生警覺。“事出反常必有妖。”把案子捏在自己手里，既不與嫌疑人的律師溝通，也不與被害人的律師交流，完全按自己的意見辦。由此就可以為所欲為。這在表象上已經證實了“謀私”。

想辦好案子的，都主動接受監(jiān)督，多聽聽意見至少可以少出現(xiàn)錯誤。不想辦好案子的，才回避監(jiān)督、拒絕監(jiān)督甚至打壓監(jiān)督。

二、哪些案件容易接受監(jiān)督，哪些案件容易排斥監(jiān)督？

前段時間，和幾個同學在一起喝酒。他們“都很壞”，用我的話說，叫“沒一個好人！”其中有一個聊起來我做的一個民事案件，并對思路、打法和效果贊不絕口。另一個插話說：“你還做民事案件啊？不是刑事嗎？”還有一個更壞的插話說：“全靠運氣！”

這些都是玩笑話，沒有什么關系。

我重點想說的是，民事案件和刑事案件沒有不可逾越的鴻溝。若分起類來，所有的案件只有兩種：一種是有案外的、法外的幕后操縱因素的；另一種是沒有這些因素，單純是法律適用、事實厘清這些案內因素的。

兩者比較，后一種情況更容易接受監(jiān)督，生怕搞錯了。我前段時間去所里，每次都還見不到我的助理王斐汀律師。我就問“小王呢”？他們回答我說：“開庭去了。”“有那么多庭開嗎？比我還忙。”“二審的醫(yī)療糾紛，鑒定人出庭都兩次了，法院仍然還要再讓專家證人出庭。”

“哦，那這是沒有案外因素的案子，法院想處理好。”

我常說：“越明顯的違法，越難糾正。”可不嘛。幕后因素和幕后力量如此重大，以至于連基本的程序和顏面都不顧了，糾正起來能不復雜嗎？

越是公正執(zhí)法司法的案子，越歡迎監(jiān)督；越是夾雜私貨的案子，越排斥監(jiān)督。說白了，就是這種案子需要“暗箱操作”。

三、針對案件類型，形成制約的規(guī)律性做法是什么？

明確了案外因素操縱和僅有案內因素兩種分類，明確了歡迎和排斥監(jiān)督的案件類型，就很容易總結規(guī)律性做法，對癥下藥。

沒有案外因素的，大家講的是法律，爭論的是事實，用好用足訴訟制度和訴訟程序就行了。“該說的一定要說，該提的一定要提，不要錯過了程序節(jié)點，更不要忽略了重要事實。”

更重要的是，有案外因素的怎么辦？

我記得前段時間學習鄧小平文選。小平同志與撒切爾夫人談香港回歸問題時，說：“收回香港主權，無非有兩種方式，一種是協(xié)商。這種方式，大家都滿意，也都受益。另一種方式就是斗爭。如果英國政府不同意和平回歸，我們將考慮收回香港主權的時間和方式。”

小平同志多偉大！他針對的是香港回歸問題，但其中的道理適用于一切社會現(xiàn)象和社會問題。

干什么事都一樣，無非就是兩種：協(xié)商和斗爭。協(xié)商不成，就是斗爭。

斗爭是講技巧和策略的，更要講針對性。我辦一些明顯有幕后因素的案子，有些案子這種非法因素還很重。但到辦案機關一般都會先說：“咱們還是先禮后兵。如果依法辦事，逐步推進，咱們共同想辦法把事情妥善處理好。”“但如果不講道理，那解決的辦法就更多了。”

“因為，對律師來說，講道理要依法。而如果不講道理，法外的空白之處，都可以為我所用。”