本文作者：彭吉岳

最近辦理一起案件時(shí)，我再次遇到一個(gè)在實(shí)務(wù)中并不少見(jiàn)、但又極容易被簡(jiǎn)單化處理的問(wèn)題：一家原本的民營(yíng)企業(yè)被國(guó)資收購(gòu)后，在企業(yè)運(yùn)營(yíng)架構(gòu)沒(méi)有發(fā)生變化的情況下，原來(lái)的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等管理人員，是否當(dāng)然就轉(zhuǎn)化為刑法意義上的“國(guó)家工作人員”？

這個(gè)問(wèn)題看似直觀，實(shí)則不能靠直覺(jué)回答。

不少人一看到“國(guó)資收購(gòu)”“國(guó)有控股”“國(guó)有參股”，就下意識(shí)地把企業(yè)管理人員與“國(guó)家工作人員”直接畫(huà)上等號(hào)；還有一種更常見(jiàn)的推論是：既然企業(yè)已經(jīng)不是純民營(yíng)企業(yè)了，原先的董事長(zhǎng)又繼續(xù)在崗，工作內(nèi)容似乎也差不多，那身份自然也應(yīng)跟著變。這種理解，恰恰是實(shí)踐中最容易出問(wèn)題的地方。因?yàn)樾谭ㄉ系膰?guó)家工作人員認(rèn)定，從來(lái)不是看企業(yè)名稱(chēng)變了沒(méi)有、股權(quán)結(jié)構(gòu)變了沒(méi)有，更不是看頭銜還在不在，而是要看行為人是否依法具有國(guó)家工作人員身份，或者是否屬于“以國(guó)家工作人員論”的人員。

一、判斷身份，先回到刑法第九十三條

先看最根本的法律起點(diǎn)。《刑法》第九十三條規(guī)定，國(guó)家工作人員包括兩類(lèi)：一類(lèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；另一類(lèi)，是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員和其他依照法律從事公務(wù)的人員。也就是說(shuō)，刑法并沒(méi)有規(guī)定“只要企業(yè)里有國(guó)資，企業(yè)管理人員就一律是國(guó)家工作人員”，它真正抓住的兩個(gè)關(guān)鍵詞，是“從事公務(wù)”和“委派”。

對(duì)此，最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》給出的解釋非常關(guān)鍵：所謂“從事公務(wù)”，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。換句話(huà)說(shuō)，刑法所說(shuō)的“公務(wù)”，不是泛泛的企業(yè)經(jīng)營(yíng)事務(wù)，不是一般市場(chǎng)主體內(nèi)部的業(yè)務(wù)管理，更不是所有帶“經(jīng)理”“董事長(zhǎng)”“負(fù)責(zé)人”頭銜的工作都當(dāng)然屬于公務(wù)。它強(qiáng)調(diào)的是：行為人所行使的權(quán)力，是否具有代表國(guó)有投資主體、履行公法意義或國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理意義上的屬性。

二、企業(yè)被收購(gòu)，不等于人員身份自動(dòng)轉(zhuǎn)化

正因如此，判斷一家被收購(gòu)的民營(yíng)企業(yè)中，原來(lái)的董事長(zhǎng)是否已轉(zhuǎn)化為國(guó)家工作人員，第一步絕不能只看企業(yè)性質(zhì)變化，而要先問(wèn)：這家企業(yè)在法律上究竟屬于什么類(lèi)型的企業(yè)？根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，國(guó)家出資企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。也就是說(shuō)，國(guó)資進(jìn)入企業(yè)后，企業(yè)可能成為國(guó)家出資企業(yè)，但“國(guó)家出資企業(yè)”是一個(gè)范圍概念，并不當(dāng)然意味著企業(yè)中的全部人員都一并取得國(guó)家工作人員身份。最高檢刊發(fā)的研究文章也特別提示，不能把“國(guó)有企業(yè)”與“國(guó)家出資企業(yè)”簡(jiǎn)單等同，更不能進(jìn)一步把“國(guó)家出資企業(yè)的工作人員”與“國(guó)家工作人員”簡(jiǎn)單等同。

三、關(guān)鍵不在“還當(dāng)董事長(zhǎng)”，而在“怎么當(dāng)上的”

這恰恰是很多案件里最容易被跳過(guò)去的一步。兩高《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以及相關(guān)檢察理論文章都強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中的人員是否屬于國(guó)家工作人員，不能脫離提名、推薦、任命、批準(zhǔn)、委派等具體來(lái)源來(lái)談。換言之，一個(gè)人即便在國(guó)資進(jìn)入后仍然擔(dān)任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，也要進(jìn)一步看：他是因國(guó)有投資主體的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)而取得該職位，還是僅僅因?yàn)椴①?gòu)協(xié)議安排、原股東方續(xù)聘、市場(chǎng)化治理結(jié)構(gòu)延續(xù)而繼續(xù)任職。前者可能指向“受委派在相關(guān)企業(yè)中從事公務(wù)”，后者則未必。

這一點(diǎn)，在最高檢轉(zhuǎn)載的《國(guó)家出資企業(yè)人員主體身份認(rèn)定需注意四個(gè)方面》一文里說(shuō)得很明確：實(shí)踐中不能因?yàn)樾袨槿嗽诟闹坪笈c改制前從事同一業(yè)務(wù)管理工作、工作性質(zhì)未變、職務(wù)具有延續(xù)性，就直接認(rèn)定其為國(guó)家工作人員；最高法紀(jì)要已經(jīng)指出，國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。這段話(huà)的意義非常大，因?yàn)樗鼘?shí)際上已經(jīng)否定了“崗位沒(méi)變＝身份延續(xù)”的機(jī)械推論。既然連國(guó)企改制后的人員都不能當(dāng)然認(rèn)定，那么民企被收購(gòu)后原班人馬繼續(xù)任職，就更不應(yīng)輕率作出“當(dāng)然轉(zhuǎn)化”的判斷。

四、“管理公司”不等于“從事公務(wù)”

要區(qū)分企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和代表國(guó)有出資人的監(jiān)督、管理職權(quán)，這也是實(shí)務(wù)中常常被混淆的地方。董事長(zhǎng)、總經(jīng)理當(dāng)然對(duì)公司有管理職責(zé)，但這種“管理”很多時(shí)候只是公司法意義上的經(jīng)營(yíng)、決策、執(zhí)行，是市場(chǎng)主體內(nèi)部的事務(wù)管理；而刑法所說(shuō)的“從事公務(wù)”，關(guān)注的是是否代表國(guó)家、國(guó)有單位或者國(guó)有投資主體行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的權(quán)力。最高檢文章就專(zhuān)門(mén)提醒，要區(qū)分“事務(wù)管理”與“職務(wù)管理”：不能因?yàn)槟橙嗽诠ど痰怯浿惺墙?jīng)理、主管，或者實(shí)際承擔(dān)了企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理任務(wù)，就直接把這種企業(yè)事務(wù)管理等同于刑法意義上的“管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)”。

換句話(huà)說(shuō)，“董事長(zhǎng)”這個(gè)名稱(chēng)本身，并不自動(dòng)生成國(guó)家工作人員身份。尤其是在混合所有制、并購(gòu)重組、存量團(tuán)隊(duì)繼續(xù)任職的場(chǎng)景下，很多原民企負(fù)責(zé)人雖然繼續(xù)管理公司，但其管理來(lái)源仍可能主要基于公司章程、董事會(huì)授權(quán)、市場(chǎng)化聘任合同，而不是基于國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)有公司對(duì)其作出的委派任命。在這種情況下，僅憑“國(guó)資入股了、企業(yè)被收購(gòu)了、還擔(dān)任董事長(zhǎng)”三點(diǎn)，就得出其屬于國(guó)家工作人員的結(jié)論，顯然是不夠的。

當(dāng)然，也不能走向另一個(gè)極端。并不是說(shuō)原民企負(fù)責(zé)人在國(guó)資進(jìn)入后就絕不可能成為國(guó)家工作人員。實(shí)踐中，如果有證據(jù)表明其職位來(lái)源于國(guó)有單位的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，且其職責(zé)不僅是一般經(jīng)營(yíng)管理，而是代表國(guó)有投資主體履行監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)，那么其被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，并非沒(méi)有法律基礎(chǔ)。最高檢發(fā)布的糧食購(gòu)銷(xiāo)領(lǐng)域典型案例中，就明確將一名國(guó)有控股公司的負(fù)責(zé)人認(rèn)定為國(guó)家工作人員，理由就在于其系由發(fā)起設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資公司集體研究任命，并履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職權(quán)。這個(gè)案例反過(guò)來(lái)也說(shuō)明，真正關(guān)鍵的不是“是不是控股公司負(fù)責(zé)人”這個(gè)頭銜，而是任職來(lái)源和職權(quán)性質(zhì)。

同樣值得注意的是，最高檢發(fā)布的另一起私募基金領(lǐng)域典型案例，則將相關(guān)項(xiàng)目管理人員認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪主體，而非國(guó)家工作人員受賄罪主體。原因也很清楚：這些人員雖在重大項(xiàng)目招投標(biāo)、建設(shè)管理、款項(xiàng)結(jié)算中具有相當(dāng)大的實(shí)際影響力，但其身份和權(quán)力來(lái)源并不屬于刑法第九十三條規(guī)定的國(guó)家工作人員范圍。這個(gè)案例再次提醒我們：影響力大、權(quán)力大、職位高，不等于當(dāng)然是國(guó)家工作人員；刑法評(píng)價(jià)首先看主體身份的法定根據(jù)。

五、實(shí)務(wù)中，至少要查清四個(gè)問(wèn)題

因此，回到文章開(kāi)頭的問(wèn)題：民營(yíng)企業(yè)被收購(gòu)，原來(lái)的董事長(zhǎng)就變成國(guó)家工作人員了嗎？答案只能是：不當(dāng)然。

至少要逐項(xiàng)查明以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，收購(gòu)后企業(yè)是國(guó)有獨(dú)資、國(guó)有控股還是國(guó)有參股，國(guó)資比例和治理結(jié)構(gòu)如何；第二，原董事長(zhǎng)的任職是否經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司或履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)；第三，其履行的究竟是普通經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，還是代表國(guó)有投資主體從事監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的公務(wù)；第四，其身份形成和延續(xù)，究竟是市場(chǎng)化聘任的結(jié)果，還是受?chē)?guó)有單位委派的結(jié)果。只有把這些問(wèn)題查清，國(guó)家工作人員身份的判斷才有可能站得住。

對(duì)辯護(hù)和辦案而言，這個(gè)問(wèn)題的重要性不言而喻。因?yàn)閲?guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員，不僅關(guān)系到罪名邊界，也關(guān)系到案件評(píng)價(jià)的基本起點(diǎn)。主體認(rèn)定一旦被簡(jiǎn)單化，后續(xù)對(duì)行為性質(zhì)、法益類(lèi)型乃至量刑邏輯的判斷，都可能發(fā)生連鎖偏差。尤其在當(dāng)前國(guó)資并購(gòu)、混改、平臺(tái)整合越來(lái)越常見(jiàn)的背景下，企業(yè)身份、人員身份、權(quán)力來(lái)源之間的關(guān)系本就比傳統(tǒng)國(guó)企語(yǔ)境復(fù)雜得多，越是如此，越要回到法條、司法解釋和具體任職事實(shí)本身，而不能用一種“國(guó)資進(jìn)來(lái)了，所以人也都公職化了”的想象代替法律判斷。

說(shuō)到底，刑法不獎(jiǎng)勵(lì)想當(dāng)然。企業(yè)被收購(gòu)，不等于人員身份自動(dòng)“轉(zhuǎn)制”；繼續(xù)擔(dān)任董事長(zhǎng)，也不等于當(dāng)然“從事公務(wù)”；只有當(dāng)職位來(lái)源、委派關(guān)系和職權(quán)內(nèi)容都能與《刑法》第九十三條嚴(yán)密對(duì)應(yīng)時(shí)，國(guó)家工作人員的認(rèn)定才真正成立。這也是最近辦案給我的再次提醒：在一些看似“順理成章”的身份認(rèn)定背后，恰恰最需要法律人的克制與較真。

彭吉岳，北京市京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、京都刑事三部首任主管合伙人，最高人民檢察院控申專(zhuān)家咨詢(xún)庫(kù)特聘律師，西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)高級(jí)研究院研究員。2024年，彭吉岳律師被LegalOne評(píng)為中國(guó)商業(yè)犯罪辯護(hù)領(lǐng)域的 “實(shí)力之星”。

彭律師長(zhǎng)期專(zhuān)注于職務(wù)犯罪、商事犯罪、金融犯罪等領(lǐng)域。辦理過(guò)多起涉及省部級(jí)、廳局級(jí)干部重大案件。如中紀(jì)委查辦的湖南省政協(xié)原副主席童某玩忽職守案、原鐵道部干部楊某受賄案等。彭律師還曾為涉案近千億包商銀行案行長(zhǎng)王某、哈佛博士夏某，以及榮獲2005年度十大經(jīng)濟(jì)女性稱(chēng)號(hào)的某香港上市公司董事長(zhǎng)楊某等知名企業(yè)家辯護(hù)過(guò)。此外，彭律師為360公司、騰訊公司、百度公司等企業(yè)的高管提供過(guò)專(zhuān)業(yè)辯護(hù)。部分案件獲CCTV、《財(cái)新網(wǎng)》等媒體的廣泛關(guān)注。

彭律師曾擔(dān)任世界500強(qiáng)外企高管十余年，能獨(dú)到地以法律思維精準(zhǔn)剖析商業(yè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。秉持辯護(hù)工作前置理念，他辦案親力親為，擅長(zhǎng)與辦案人員高效溝通，善于利用庭前關(guān)鍵時(shí)機(jī)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化。

彭律師著有《辯護(hù)的力量》，并參與田文昌領(lǐng)銜編著的《刑事辯護(hù)教程》等書(shū)籍。多次受邀前往中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)等高校發(fā)表演講。