——入庫(kù)案例：尉某平、賈某珍開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)宣告無(wú)罪案——無(wú)證經(jīng)營(yíng)棋牌室，僅收取服務(wù)費(fèi)而未抽頭漁利行為的定性

審理法院：石家莊市長(zhǎng)安區(qū)人民法院

案號(hào)：（2023）冀0102刑初466號(hào)

入庫(kù)編號(hào)：2024-18-1-286-001

關(guān)鍵詞：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪 無(wú)罪 娛樂(lè)活動(dòng) 服務(wù)費(fèi) 抽頭漁利

裁判要旨：對(duì)于聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等刑事案件的辦理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握賭博犯罪與群眾文娛活動(dòng)的界限。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。鑒此，對(duì)于無(wú)證經(jīng)營(yíng)棋牌室，僅收取正常服務(wù)費(fèi)、未抽頭漁利的行為，不應(yīng)以賭博犯罪論處。

一、案件事實(shí)與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）基本案情

2022年4月至6月間，被告人尉某平在其租住處開(kāi)設(shè)棋牌室，組織他人以打麻將方式進(jìn)行娛樂(lè)，向每位參與者按6小時(shí)50元的標(biāo)準(zhǔn)收取“臺(tái)費(fèi)”。尉某平還雇傭被告人賈某珍，以每日200元報(bào)酬負(fù)責(zé)提供支付結(jié)算、飲水、衛(wèi)生等服務(wù)。期間，尉某平累計(jì)獲利32250元，賈某珍獲利10000元。案發(fā)后，二人退繳了全部違法所得。公訴機(jī)關(guān)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪提起公訴，后在審理過(guò)程中申請(qǐng)撤回起訴，法院裁定準(zhǔn)許，公訴機(jī)關(guān)隨后作出不起訴決定。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：行為人無(wú)證經(jīng)營(yíng)棋牌室，僅向參與者收取固定的“臺(tái)費(fèi)”作為服務(wù)對(duì)價(jià)，而未從賭資中“抽頭漁利”的行為，是否構(gòu)成刑法第三百零三條規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。具體而言，需要厘清“收取服務(wù)費(fèi)”與“抽頭漁利”的本質(zhì)區(qū)別，以及在何種情形下，此類經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)被界定為正常娛樂(lè)活動(dòng)而非賭博犯罪。

二、法律分析

（一）主觀要件的界定：營(yíng)利目的與經(jīng)營(yíng)目的的區(qū)分

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪在主觀上要求行為人具有“以營(yíng)利為目的”。這一主觀要件是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵因素之一。然而，司法實(shí)踐中對(duì)“營(yíng)利目的”的理解不應(yīng)泛化。任何商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都天然帶有獲取利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)，若將所有獲取利潤(rùn)的行為都等同于刑法上的“營(yíng)利目的”，將不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈。

在本案中，尉某平、賈某珍通過(guò)提供場(chǎng)所、設(shè)施及服務(wù)并收取固定費(fèi)用，其目的確屬獲取經(jīng)濟(jì)利益，但此“營(yíng)利”與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪所要求的“營(yíng)利目的”具有本質(zhì)區(qū)別。后者特指行為人意圖通過(guò)賭博活動(dòng)本身，即從參賭人員的賭資流轉(zhuǎn)中抽頭、分成來(lái)非法牟利。行為人追求的利潤(rùn)來(lái)源，是賭博活動(dòng)的非法性所衍生的“抽頭漁利”。而本案中的行為人，其利潤(rùn)來(lái)源于正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)——提供服務(wù)并收取對(duì)價(jià)。這種經(jīng)營(yíng)模式與開(kāi)設(shè)茶館、健身房收取服務(wù)費(fèi)的性質(zhì)無(wú)異，其主觀意圖在于經(jīng)營(yíng)，而非利用賭博活動(dòng)本身獲利。因此，不能僅因存在收費(fèi)行為，就推定行為人具有刑法意義上的“以營(yíng)利為目的”。

（二）客觀要件的辨析：抽頭漁利與收取服務(wù)費(fèi)的實(shí)質(zhì)區(qū)別

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪在客觀方面表現(xiàn)為開(kāi)設(shè)和經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，為他人賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。其中，“抽頭漁利”是該罪最典型、最核心的行為特征之一。“抽頭漁利”指的是行為人從賭客的賭資或贏利中，按照一定比例或固定數(shù)額抽取費(fèi)用，其利益與賭博活動(dòng)的規(guī)模、輸贏結(jié)果直接掛鉤。這種模式的本質(zhì)是“賭場(chǎng)”對(duì)賭博這一非法活動(dòng)的寄生，其利潤(rùn)來(lái)源于賭博活動(dòng)的非法性。

相比之下，本案中被告人收取的“臺(tái)費(fèi)”具有以下特征：

1. 固定性：每人50元（6小時(shí)）的費(fèi)用是固定的，與參與者的輸贏金額、打牌的局?jǐn)?shù)無(wú)關(guān)，不隨賭博活動(dòng)的“熱度”而變化。
2. 對(duì)價(jià)性：這筆費(fèi)用是對(duì)被告人提供的場(chǎng)地、麻將桌、空調(diào)、飲水、衛(wèi)生清掃以及結(jié)算服務(wù)等對(duì)價(jià)。它類似于“入場(chǎng)費(fèi)”或“服務(wù)費(fèi)”，具有明確的市場(chǎng)交換屬性。
3. 非參與性：被告人的收入完全獨(dú)立于參賭人員的資金池，不參與對(duì)賭資的分配，其經(jīng)濟(jì)利益與賭博活動(dòng)的輸贏結(jié)果完全脫鉤。

因此，雖然表面上都是收費(fèi)，但“抽頭漁利”是直接參與賭博利益的分配，具有“坐莊抽成”的性質(zhì)；而“收取服務(wù)費(fèi)”則是為他人娛樂(lè)活動(dòng)提供便利并獲取報(bào)酬，屬于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為。二者的法律性質(zhì)截然不同。本案中，即便被告人提供了籌碼兌換服務(wù)，但該服務(wù)僅是為結(jié)算便利，最終按籌碼退還現(xiàn)金，未從中額外抽成，進(jìn)一步印證了其行為屬于服務(wù)提供而非參與賭博。

（三）實(shí)質(zhì)解釋論的運(yùn)用：對(duì)“聚眾賭博”與“群眾文娛活動(dòng)”的界限把握

刑法及其司法解釋的精神在于，既要打擊危害社會(huì)風(fēng)氣的賭博犯罪，又要保障人民群眾正常的文化娛樂(lè)生活。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條明確規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”

這一規(guī)定體現(xiàn)了刑法謙抑原則和實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)。對(duì)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為的認(rèn)定，不能僅停留在行為外觀——提供了場(chǎng)所、有收費(fèi)、有財(cái)物輸贏，而應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。本案中，參與者的輸贏金額多為幾百元，最高不超過(guò)兩千元，符合“少量財(cái)物輸贏”的特征，屬于群眾性?shī)蕵?lè)活動(dòng)范疇。被告人提供場(chǎng)所并收取費(fèi)用的行為，也符合“只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”的規(guī)定。若將此類行為作為犯罪處理，不僅會(huì)打擊正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)和群眾休閑活動(dòng)，也違背了刑法作為“最后一道防線”的補(bǔ)充性特征。

三、辯護(hù)思路總結(jié)與裁判要旨啟示

（一）辯護(hù)思路總結(jié)

本案的無(wú)罪結(jié)果，為同類案件的辯護(hù)提供了清晰的思路：

1. 厘清收費(fèi)性質(zhì)：辯護(hù)的首要任務(wù)是指出行為人收取的費(fèi)用是固定、對(duì)價(jià)性的“服務(wù)費(fèi)”，而非與賭資掛鉤、按比例抽取的“抽頭漁利”。應(yīng)通過(guò)證據(jù)證明收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理性、與本地市場(chǎng)行情的符合性，以及行為人的利潤(rùn)來(lái)源與賭博輸贏的獨(dú)立性。
2. 強(qiáng)調(diào)主觀目的：著力論證行為人缺乏“以營(yíng)利為目的”的主觀故意，其真實(shí)意圖是提供娛樂(lè)服務(wù)和從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。可通過(guò)行為人的經(jīng)營(yíng)模式（如公開(kāi)透明收費(fèi)、長(zhǎng)期固定場(chǎng)所、不引誘賭博等）來(lái)佐證其經(jīng)營(yíng)目的。
3. 界定娛樂(lè)性質(zhì)：收集證據(jù)證明參賭人員之間系親友或熟人關(guān)系，活動(dòng)具有娛樂(lè)性、偶爾性，且輸贏金額較小，屬于“少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)”，從而將案件事實(shí)納入司法解釋排除犯罪的范圍。
4. 運(yùn)用司法解釋：直接引用《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條作為核心辯護(hù)依據(jù)，主張被告人的行為符合該條規(guī)定的“不以賭博論處”的情形。

（二）裁判要旨啟示

本案的裁判要旨具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義，其啟示在于：

1. 嚴(yán)守罪刑法定，不隨意擴(kuò)張犯罪圈：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪有其特定的構(gòu)成要件，尤其是“抽頭漁利”這一核心特征。司法機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)，必須嚴(yán)格區(qū)分“營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)”與“營(yíng)利性賭博”。無(wú)證經(jīng)營(yíng)棋牌室的行為，應(yīng)首先考慮行政違法性，只有在行為符合賭博犯罪的本質(zhì)特征（即通過(guò)賭博活動(dòng)本身牟利）時(shí)，才能啟動(dòng)刑事追訴。將正常的、僅收取服務(wù)費(fèi)的服務(wù)行為認(rèn)定為犯罪，是客觀歸罪的錯(cuò)誤做法。
2. 保護(hù)合法娛樂(lè)與市場(chǎng)秩序：裁判要旨厘清了群眾性?shī)蕵?lè)活動(dòng)與賭博犯罪的界限，為各類棋牌室、活動(dòng)室等經(jīng)營(yíng)主體提供了明確的合規(guī)指引。只要經(jīng)營(yíng)者守住“不抽頭漁利”、“不組織大規(guī)模賭博”、“維持小額娛樂(lè)”的底線，其正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就應(yīng)受到法律保護(hù)。這既保障了公民的休閑娛樂(lè)權(quán)利，也維護(hù)了健康有序的市場(chǎng)環(huán)境。
3. 實(shí)質(zhì)判斷優(yōu)于形式判斷：法律適用不能停留于行為表象。本案中，法院沒(méi)有因存在收費(fèi)行為、提供籌碼結(jié)算服務(wù)就機(jī)械地認(rèn)定為賭場(chǎng)，而是深入分析了收費(fèi)的性質(zhì)、利潤(rùn)的來(lái)源、參與者輸贏的額度等實(shí)質(zhì)要素，最終作出了符合法理和情理的判斷。這要求司法人員在辦案中堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷，精準(zhǔn)把握立法精神，確保案件處理結(jié)果既合法又合情理，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

游濤，公安大學(xué)本科、碩士，人民大學(xué)刑法學(xué)博士，中國(guó)法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)理事。曾任北京市某法院刑庭庭長(zhǎng)，曾任某網(wǎng)絡(luò)科技（直播、娛樂(lè)社交）上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事和合規(guī)建設(shè)

從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲(chóng)”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國(guó)十大刑事案件或北京法院參閱案例。還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、直播、1v1、語(yǔ)音房等專項(xiàng)合規(guī)。

多次受國(guó)家法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請(qǐng)，為全國(guó)各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請(qǐng)講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競(jìng)賽評(píng)委。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律師

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長(zhǎng),審理了近干件刑事案件,積累了大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜,或影響較大,包括10余件因證據(jù)不足而由檢察機(jī)關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非吸、集資詐騙等類型案件。此外,還專門負(fù)責(zé)審理外國(guó)人犯罪案件。李元律師主攻經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)與控告、刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控、涉外刑事法律服務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)等領(lǐng)域。憑借法官的從業(yè)經(jīng)歷和外語(yǔ)特長(zhǎng),李律師在外國(guó)客戶的國(guó)內(nèi)刑事業(yè)務(wù)方面有較大優(yōu)勢(shì)。獲評(píng)律新社《精品法律服務(wù)品牌指南(2024):爭(zhēng)議解決領(lǐng)域》精品律師。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與控告涉外刑事|知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)

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6.代理湖北某市保健品詐騙案，獲得緩刑結(jié)果

7.代理北京某區(qū)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同詐騙案，獲得取保候?qū)彙⒊蜂N