作者：周軍律師.

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《鑒定費(fèi)的性質(zhì)與承擔(dān)》

（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官會(huì)議紀(jì)要）

對(duì)于鑒定費(fèi)用應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)問題，爭(zhēng)議較大，裁判觀點(diǎn)也不盡相同。總體來說，主要存在兩種不同的觀點(diǎn)：

一是敗訴方承擔(dān)說。該說認(rèn)為，鑒定費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用，原則上應(yīng)當(dāng)由敗訴方負(fù)擔(dān)。《訴訟費(fèi)用交納辦法》第6條以列舉的方式規(guī)定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費(fèi)用。《訴訟費(fèi)用交納辦法》將鑒定費(fèi)用的不同組成部分予以區(qū)分，僅規(guī)定鑒定人出庭費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)，未對(duì)鑒定費(fèi)予以規(guī)定，而《民事證據(jù)規(guī)定》第38條、第39條規(guī)定鑒定人出庭費(fèi)用按照證人出庭作證費(fèi)用計(jì)算，申請(qǐng)方預(yù)交，敗訴方承擔(dān)鑒定人出庭費(fèi)用。參照類推適用的原則，鑒定費(fèi)也應(yīng)由申請(qǐng)鑒定的一方當(dāng)事人或者對(duì)鑒定事項(xiàng)負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人向鑒定人預(yù)交，并根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29 條規(guī)定確定如何負(fù)擔(dān)。

二是舉證方負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條第1款有關(guān)訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付的規(guī)定，可知鑒定費(fèi)用應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

我們傾向于敗訴方承擔(dān)說，理由如下：

第一，原《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》明確規(guī)定鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用的收費(fèi)范圍。雖然該辦法自2007 年4月1日起不再適用。但最高人民法院對(duì)此問題的觀點(diǎn)仍有借鑒意義。

第二，從目的性解釋求看，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條中規(guī)定當(dāng)事人將負(fù)擔(dān)費(fèi)用直接向有關(guān)機(jī)構(gòu)或單位交納，此處的“負(fù)擔(dān)”應(yīng)理解為“預(yù)交”才符合該條款的本意，舉證方負(fù)擔(dān)說的觀點(diǎn)過于簡(jiǎn)單機(jī)械。在最高人民法院（2018）最高法民終 557號(hào)江西省億隆建筑裝飾工程有限公司與江西桑海投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第12條規(guī)定解決的是在鑒定、評(píng)估程序啟動(dòng)時(shí)，由申請(qǐng)鑒定、評(píng)估的當(dāng)事人直接將相關(guān)費(fèi)用交給鑒定、評(píng)估機(jī)構(gòu)，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評(píng)估費(fèi)在當(dāng)事人之間的最終分擔(dān)問題。

第三，從比較法上看，鑒定費(fèi)用包括鑒定人出庭費(fèi)用、鑒定所需的必要費(fèi)用和鑒定人的報(bào)酬。《德國司法補(bǔ)償與賠償法》第5條規(guī)定了鑒定人的出庭作證費(fèi)用，第6條與第7條規(guī)定了鑒定必要費(fèi)用，第9條與第 10條規(guī)定了鑒定人在一般領(lǐng)域及在醫(yī)療訴訟中的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。《日本關(guān)于民事訴訟費(fèi)用的法律》第 18條第1款及第了款分別規(guī)定了鑒定人的出庭作證費(fèi)用、鑒定人的報(bào)酬、鑒定必要費(fèi)用。鑒定費(fèi)用作為一個(gè)整體概念應(yīng)具有同一性質(zhì)，我國《訴訟費(fèi)用交納辦法》既然認(rèn)定鑒定人出庭作證費(fèi)用為訴訟費(fèi)用，那么也應(yīng)同時(shí)認(rèn)定鑒定必要費(fèi)用及鑒定人的報(bào)酬也屬于訴訟費(fèi)用。

第四，認(rèn)定鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用，由敗訴方承擔(dān)，更能平衡當(dāng)事人之間利益，符合公平原則。若鑒定費(fèi)一律由舉證方承擔(dān)，將影響有勝訴希望但經(jīng)濟(jì)能力薄弱的當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的積極性，可能使得法院關(guān)于鑒定事項(xiàng)作出對(duì)其不利的認(rèn)定，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

既然鑒定費(fèi)屬于訴訟費(fèi)用的范疇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條的規(guī)定確定此費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人不可單獨(dú)就有關(guān)鑒定費(fèi)的決定提起上訴，而是按照 《訴訟費(fèi)用交納辦法》第43 條的規(guī)定申請(qǐng)復(fù)核。

值得一提的是，人民法院還應(yīng)考慮當(dāng)事人在訴訟中是否誠信，是否存在惡意訴訟或者濫用訴訟，是否存在舉證遲延導(dǎo)致訴訟費(fèi)用增加等情形合理確定當(dāng)事人分擔(dān)訴訟費(fèi)用的比例。例如，如果當(dāng)事人在一審中無正當(dāng)理由不應(yīng)訴，隨后才針對(duì)的缺席判決上訴且在二審中對(duì)專門性問題申請(qǐng)鑒定，那么即使其上訴請(qǐng)求得到支持，也可能被判決承擔(dān)二審全部訴訟費(fèi)用。

來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要（第三輯）》，人民法院出版社

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