本文作者：徐瑩

《貪污賄賂解釋二》第21條：監察機關掌握的被調查人貪污、賄賂行為尚未達到數額較大，被調查人主動、如實供述監察機關尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的，以自首論。

該條是針對準自首進行的具體規定。對于該條款，實踐中出現了兩種觀點，一種觀點認為，該條是對職務犯罪自首傳統規則的突破，取消了同種罪名的限制，明確了如實供述的程度，為律師提供了新的辯護空間；另一種觀點認為這是一條雞肋條款，因為3萬元就可以達到數額較大的標準，而這個數額，實際上根本不會被監察機關納入辦案視野，凡是監察機關立案調查的案件，掌握線索指向的數額都可輕易達到數額較大，因此該條規定沒有實際意義。

筆者認為，通過對第21條的實質解釋，21條在一定程度上回歸自首制度設置初衷，有望激活同種罪行自首認定難的困局。

一、職務犯罪特殊自首的相關規定

《刑法》第67條第二款：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。

法釋【1998】8號《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》

第二條：根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

第四條：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

法發【2009】13號最高法、最高檢印發《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的通知

一、關于自首的認定和處理

沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

最高法指導案例755號

（一）職務犯罪案件中“辦案機關掌握的線索”，不限于直接查證犯罪事實的線索，還包括與查證犯罪事實有關聯的線索。

裁判要旨將線索分成了兩種類型：一種是能夠直接查證犯罪事實的線索；另一種是不能直接查證犯罪事實，但與查證犯罪事實有關聯的線索。如果辦案機關掌握了第一類線索，就應視為掌握了一定的犯罪事實，犯罪分子在被據此調查談話時交代犯罪事實的，不能認定為自首。例如，行賄人揭發受賄人受賄的事實，辦案機關據此線索與受賄人談話，受賄人交代受賄事實的，不能認定為自首。如果辦案機關掌握了第二類線索，因該類線索不能直接查證犯罪事實，犯罪分子在被調查談話期間交代犯罪事實的，是否構成自首存在爭議。根據此類線索雖不能直接認定犯罪事實，但此類線索具有指向犯罪事實的作用。辦案機關掌握此類線索后，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質和類型。一般而言，辦案機關找行為人調查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應當認定屬于此線索針對的事實，不能認定為自首。

二、司法實踐的困惑——職務犯罪自首認定難

1、特殊自首對于“不同種罪行”的限制，實際上背離了自首制度設立初衷，帶來實踐困惑

自首制度設立的立法目的，是鼓勵被調查人主動交代，這樣可以極大的節省偵查資源，提高訴訟效率，從社會規范層面，也符合普通群眾的規范意識和樸素情感。

在現行的法律和司法解釋中，對于交代同種罪行的情況不加區分，一律否定行為人的自首性質，特別是主動交代的同種罪行數額、嚴重程度都遠大于已掌握的事實的情況。過于嚴苛的規定不僅背離了自首制度的設立初衷，否定了行為人主動交代，認罪認罰的態度，帶來的司法實踐效果是不好的。假設僅掌握了行為人受賄100萬，行為人主動交代了900萬，按照規定不以自首論，行為人如果不主動交代，其刑期在3-10年，其主動交代了絕大部分犯罪事實，達到整體數額的90%，但也不構成自首，刑期在10年以上，這種情況下，行為人主動交代的動力何來呢？特別是像行受賄這樣極其隱蔽的犯罪行為，一般就兩個人在場，主要依靠言辭證據認定。行為人主動交代對于案件順利辦理的意義更大。

2、辦案機關掌握的線索內容難以確定

第一，辦案機關掌握的線索內容難以證明

實踐中，從證據層面，被告人、辯護人一方難以針對辦案機關掌握的線索范圍提出主張。辦案機關掌握的線索在案卷材料中一般難以有證據直接證明，有時辦案機關會在到案經過、情況說明的材料中進行說明，但被告人、辯護人均無法核實，更無從主張“線索針對的犯罪事實”了。

第二，“掌握的線索“判斷標準模糊

最高法指導案例裁判理由表述，“辦案機關掌握的線索”，不限于直接查證犯罪事實的線索，還包括與查證犯罪事實有關聯的線索。

“關聯”如何判斷呢？比如接到舉報，國家工作人員甲收受了乙的賄賂。如果舉報材料明確，某年某月某日，乙用一個袋子裝了現金10萬元，在某地給了甲。這時一條直接查證犯罪事實的線索。結果經查，該10萬元實際上是乙歸還給甲的借款，線索針對的犯罪事實不成立。甲又交代了收受乙30萬的事實。那么，“甲收受了乙的賄賂”這一線索是否屬于與查證犯罪事實又關聯呢？還是可以適用線索針對的犯罪事實不成立，在此之外交代同種罪行，可以認定自首？

三、對新規的理解和對將來實踐問題的進一步思考

1、《貪污賄賂解釋二》21條在一定程度上回歸自首制度設置初衷，有望激活同種罪行自首認定難的困局

21條明確，“掌握的被調查人貪污、賄賂行為尚未達到數額較大”，結合本條全文，應當理解為“掌握的犯罪事實”。

“掌握的犯罪事實”與“掌握的犯罪線索”要加以區分，“線索”，本義是線，繩的意思，指事情的頭緒、脈絡，是可用于探究真相、解決問題的路徑或跡象，比如在犯罪現場發現了一枚煙頭，那么它可能成為破案的線索，通過它進一步的檢查DNA，鎖定犯罪嫌疑人。線索決不等于犯罪事實本身，線索需要查證才能進一步證明犯罪事實是否成立。21條規定中，監察機關已經掌握的被調查人貪污、賄賂行為達到數額較大，應當已經不僅僅是一句舉報、投訴、情況反映掌握犯罪線索，而是經過查證，有確實充分的證據證明被調查人貪污賄賂數額較大的事實。只有從掌握被調查人貪污、賄賂達到數額較大的犯罪事實已經查清這一角度去理解21條，該條文在實踐中才能發揮其作用。

兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）疑難問題與案例指導》也明確了這一觀點：被調查人貪污、賄賂行為尚未達到數額較大，被調查人主動如實供述監察機關尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的，要從兩個方面來理解“

一方面，被調查人貪污賄賂的行為，尚未達到數額較大的，或者是監察機關對了解的已經達到數額較大的犯罪事實尚未查清，確實充分的證據主要由被調查人主動交代的。

另一方面，監察機關掌握的犯罪事實，已經達到了貪污、賄賂數額較大的標準。被調查人到案后不了解、不掌握，監察機關對其犯罪事實的掌握程度，主動交代全部犯罪事實或者大部分犯罪事實，可以認定為準自首。

2、應當明確，監察機關對其“掌握的線索”或“掌握的貪污、賄賂數額較大的犯罪事實”承擔舉證責任

即然辦案機關掌握的線索或事實是認定職務犯罪自首的重要標準，那么辦案機關到底掌握了何種線索，針對犯罪事實掌握了哪些證據，自然成為認定行為人是否構成自首的關鍵問題，監察機關在移送案卷時應當隨案移送相關證據材料，如未移送，辯護人有權申請調取，檢察院、法院應當允許，并在審查起訴、審判階段對是否構成自首問題予以查明。如果相關舉報、投訴、反映材料設計舉報人、投訴人等身份保護問題，可以由檢察機關、審判機關、律師三方庭下核實。如果監察機關不能提供客觀證據，將承擔舉證不能的責任。

3、對“絕大部份”的理解與適用

21條規定的是“如實供述監察機關尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的”。“絕大部分”屬于描述性模糊詞匯，無法精確量化，常見的參考區間是80%-100%，都屬于絕大部分，實踐如何掌握？筆者認為不宜在司法實踐中過于抬高“絕大部份”的認定標準，可以結合被告人主動交代的時間、交代的程度、認罪悔罪態度、退贓退賠情況等角度，結合參考區間，綜合判定。

徐瑩，北京市京都律師事務所高級合伙人、涉企犯罪辯護與防控研究中心主任。徐律師深耕刑事辯護及刑民交叉領域二十余年，以辦理高難度、高關注度的復雜刑事案件見長，師從著名刑法學家陳興良教授，執業早期擔任“中國刑辯第一人”田文昌大律師助理十年，承襲了深厚的實務經驗與法學底蘊。在二十載執業生涯中，承辦了眾多具有全國影響力的案件。代表性案例包括：涉案金額超3000億元的河南村鎮銀行系列金融犯罪案、某副部級領導職務犯罪案、某世界五百強央企副總經理受賄案、原加多寶總裁職務侵占案等，主導了騰訊系企業、京投發展等企業的刑事合規體系，為大型互聯網企業、國央企及上市公司構筑“刑事防火墻”，目前其還擔任中國石油、國家開發銀行、中國人壽等國央企的刑事法律顧問。徐瑩律師目前擔任司法部專家委員會委員，系全國律協青年律師領軍人才，曾榮獲“全國律師行業先進個人”稱號，并入選美國國務院“國際訪問者領導項目（IVLP）”。