來源 | 《燕大法學(xué)教室》第十四期

作者 | 趙英男，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授

北大法律信息網(wǎng)簽約作者

內(nèi)容提要：格勞秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的學(xué)者體現(xiàn)出不同于古典自然法的重要特征。他們的理論往往被稱為現(xiàn)代自然法。該傳統(tǒng)深受蘇亞雷斯的影響，認(rèn)為我們依據(jù)實(shí)踐理性得出的判斷無法成為行動(dòng)理由。法律義務(wù)如何可能，由此成為現(xiàn)代自然法的核心關(guān)切。這個(gè)問題呼應(yīng)著當(dāng)代法理學(xué)中有關(guān)“合法性”或“效力條件”的討論，是“二戰(zhàn)”后富勒、拉德布魯赫等學(xué)者關(guān)注的重點(diǎn)。此外，自然法傳統(tǒng)不僅是道德哲學(xué)、政治哲學(xué)或法哲學(xué)理論，也同樣在司法實(shí)踐領(lǐng)域曾有重大影響，并在當(dāng)代以不同方式活躍于學(xué)術(shù)與司法場域。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代自然法；蘇亞雷斯；法律的道德性；修辭

在法律理論的發(fā)展過程中，自然法學(xué)家與法律實(shí)證主義者往往充滿了對(duì)于彼此的誤解與偏見。當(dāng)哈特將分析哲學(xué)引入法律理論，并創(chuàng)造性地以此為法理學(xué)討論設(shè)定了基本議題與方法后，自然法與法律實(shí)證主義兩種學(xué)說的關(guān)系似乎達(dá)到了前所未有地緊張程度。沉浸于哈特式法律理論的學(xué)者并不理會(huì)自然法所基于的道德哲學(xué)傳統(tǒng)，而強(qiáng)調(diào)道德哲學(xué)討論與形而上學(xué)思辨的自然法學(xué)家也與哈特式的法律理論格格不入。不過，隨著兩種學(xué)說各自日臻成熟，特別是自然法陣營中的代表人物對(duì)于分析哲學(xué)的廣為接納，以及重要的法律實(shí)證主義者開始深入道德哲學(xué)乃至實(shí)踐哲學(xué)領(lǐng)域，人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到自然法與法律實(shí)證主義并不是有關(guān)“什么是法律”這個(gè)問題的兩種對(duì)立解答，而是看待法律現(xiàn)象的兩種具有不同理論資源與預(yù)設(shè)的視角。法學(xué)家可能會(huì)借鑒這兩種視角中的合理成分而形成自己有關(guān)特定議題的立場。在這個(gè)意義上，無論是“自然法”還是“法律實(shí)證主義”的標(biāo)簽都顯得過于寬泛，無法完全契合于每位法學(xué)家。但這并不影響我們以“自然法”來表述不同于哈特式法律理論旨趣的觀點(diǎn)與學(xué)說。

一、現(xiàn)代自然法的基本議題

（一）蘇亞雷斯的疑問

學(xué)者對(duì)于現(xiàn)代自然法的開端有不同的看法，但大多認(rèn)為格勞秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的學(xué)說體現(xiàn)出不同于古典自然法的重要特征。這個(gè)特征就是古典時(shí)期的自然法認(rèn)為一個(gè)行為只有在實(shí)現(xiàn)我們的善與幸福的意義上是正當(dāng)?shù)模坏愿駝谛闼挂越担匀环▊鹘y(tǒng)不再關(guān)注人類的善與幸福，而是主張一個(gè)行為在道德上的對(duì)與錯(cuò)本身就構(gòu)成我們行動(dòng)的理由。這里的“道德”并非現(xiàn)實(shí)世界中人們的生活風(fēng)俗與習(xí)慣，而是指引人們行動(dòng)的一種規(guī)范性實(shí)踐推理結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代自然法的主要關(guān)切就是試圖闡明、理解、辯護(hù)道德所具有的義務(wù)屬性或規(guī)范性，并為此性質(zhì)提供根據(jù)。簡言之，現(xiàn)代自然法認(rèn)同正當(dāng)（right）獨(dú)立于善（good），而古典自然法則認(rèn)為兩者是等同的。

現(xiàn)代自然法的這個(gè)特征也可以被概括為道德構(gòu)成了獨(dú)立于行為目的的行動(dòng)理由。它肇始于蘇亞雷斯對(duì)自然法和道德的區(qū)分。如前所述，蘇亞雷斯綜合了意志論與理智論的立場，認(rèn)為自然法需要神圣意志為其提供效力。但在他看來，道德是人與生俱來的事物，無需神圣意志的設(shè)定。因此，道德上的對(duì)與錯(cuò)并不依賴于神圣意志和自然法，反倒是先于自然法存在。同時(shí)，自然法的出現(xiàn)會(huì)對(duì)既定的道德要求有所改變。比如，如果自然法是由神圣意志設(shè)定的，這個(gè)事實(shí)本身而非自然法所包含的內(nèi)容就為我們提供了服從自然法的理由。在這個(gè)意義上，蘇亞雷斯的區(qū)分開啟了許多學(xué)者所認(rèn)為的現(xiàn)代自然法中看待道德的道義論（deontic）或法學(xué)（jural）觀念，也即關(guān)注行為要求所源自的淵源（sources）而非內(nèi)容或結(jié)果。

正是這種思維傾向，使得現(xiàn)代自然法學(xué)家或道德哲學(xué)家開始更加關(guān)注有關(guān)道德的形而上學(xué)或認(rèn)識(shí)論問題，比如，是否存在道德上的真，如何獲得道德知識(shí)，道德知識(shí)與道德動(dòng)機(jī)的關(guān)系是什么，等等。這些討論如今都被稱為元倫理學(xué)（metaethics）議題，亦即從從語言哲學(xué)、心靈哲學(xué)、形而上學(xué)以及認(rèn)識(shí)論等角度對(duì)倫理話語和概念的分析。可以說，蘇亞雷斯在一定程度上設(shè)定了現(xiàn)代自然法傳統(tǒng)的基本議題。

蘇亞雷斯的自然法學(xué)說的一個(gè)突出特征，就是明確區(qū)分了義務(wù)與建議。他認(rèn)為法律作為一種約束性規(guī)范，必須能夠向行為者施加義務(wù)。但實(shí)踐理性判斷只能夠顯明真理而無法成為強(qiáng)迫人的命令。因此，法律不僅源自理性，也應(yīng)當(dāng)源自某個(gè)能夠強(qiáng)加某種必然性來約束理性存在者的上位者。這種上位者和下位者之間的支配關(guān)系，構(gòu)成蘇亞雷斯意義上自然法效力的基礎(chǔ)。易言之，蘇亞雷斯認(rèn)為一個(gè)人自己無法為自己建立真正的義務(wù)性約束，唯有神圣意志能夠如此。但問題在于，當(dāng)人們逐漸擺脫神圣意志的束縛，將自己視為社會(huì)的締造者與立法者時(shí)，道德義務(wù)在何種意義上是可能的？難道不會(huì)像一個(gè)債務(wù)人繼承了債權(quán)人的財(cái)務(wù)和權(quán)利時(shí)，債務(wù)自然消失了一樣嗎？自然法的效力抑或約束力，由此成為蘇亞雷斯之后現(xiàn)代自然法學(xué)家思考的一條主線。

（二）格勞秀斯與社會(huì)性

蘇亞雷斯認(rèn)為施加義務(wù)的法律體現(xiàn)著神圣意志。該意志以命令的方式傳達(dá)給作為自由且理性的人類，人類若不自愿遵循該義務(wù)，便具有罪責(zé)。格勞秀斯承襲了蘇亞雷斯在義務(wù)和建議之間的區(qū)分，但并不認(rèn)為道德義務(wù)建立在神圣意志之上。相反，他認(rèn)為即使神明并不存在，道德義務(wù)依舊存在：“即使我們應(yīng)當(dāng)最為邪惡地承認(rèn)不存在上帝，或人類事務(wù)與之無關(guān)，我們所說的也在一定程度上是有效的。”這樣一來，格勞秀斯就需要為自然法的效力基礎(chǔ)提供新的解釋。

在格勞秀斯看來，法律或法權(quán)（ius）包含三重意涵。其一，它指的是公正的事物抑或至少并非不公正的事物，主要作用于像朋友、兄弟、公民這樣的平等關(guān)系，以及像父親與孩子、主人與奴隸這樣的不平等的關(guān)系。其二，它指的是附著于人的一種道德屬性，使得人們能夠合法地完成某項(xiàng)活動(dòng)。其三，它指的是對(duì)于這個(gè)概念最廣義的理解，亦即向我們施加去做正確事情義務(wù)的有關(guān)道德行動(dòng)的規(guī)則。因此，格勞秀斯最終將自然法界定為正當(dāng)理性的命令，這種命令指向一種行動(dòng)，該行動(dòng)由于符合或不符合理性本性而具有道德上的缺陷或必然性。

通常認(rèn)為，格勞秀斯將自然法建立在人所具有的“社會(huì)性”（sociability）之上，格勞秀斯將之描述為“在人類具有的典型特征中，存在著對(duì)于社會(huì)亦即社會(huì)生活的強(qiáng)烈欲望——不是任何類型的社會(huì)生活，而是和他屬于同類的存在處于按照其理智標(biāo)準(zhǔn)來說和平且有序的社會(huì)生活之中”。他進(jìn)一步指出，“與人類理智一致的對(duì)于社會(huì)秩序的維系，是嚴(yán)格意義上法律的源泉。”這種社會(huì)性可以被視為人性所固有的一種特征，也即人類不僅會(huì)傾向于社會(huì)生活，還有能力分辨出哪些事物是可接受的，而哪些事物則是有害的。它具體表現(xiàn)為，比如，我們履行自己的諾言，彌補(bǔ)因自己過失而造成的損失，不會(huì)占有他人的東西，等等。在這個(gè)意義上，這種社會(huì)性又可以被理解為人們所具有的向彼此提出主張與要求的根本地位。違背理性或社會(huì)性，就意味著與我們所具有的向彼此提出理性或合理主張與要求的地位相沖突。因此，在格勞秀斯看來，人類具有實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活的本性或欲望，自然法便是其路徑。

這就與阿奎那所代表的古典自然法學(xué)說形成了鮮明對(duì)比。在阿奎那看來，自然法建立在永恒法之上，而永恒法表達(dá)的是所有自然存在物最完滿的狀態(tài)，是所有自然存在物的最終目的。在這個(gè)目的論框架內(nèi)，遵循自然法就意味著實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格意義上個(gè)人的善，自然法的行為要求也不會(huì)與個(gè)人利益產(chǎn)生根本沖突。但在格勞秀斯這里，自然法的目的并非實(shí)現(xiàn)個(gè)人之善，而是實(shí)現(xiàn)個(gè)人的社會(huì)性本性或社會(huì)秩序。如果每個(gè)個(gè)體由于追求個(gè)人之善而使得社會(huì)陷入無序狀態(tài)，依據(jù)格勞秀斯的看法，此時(shí)人們就應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)于個(gè)人之善的追求，轉(zhuǎn)而遵循自然法的命令。這不僅意味著自然法會(huì)與個(gè)人利益存在根本沖突，還意味著作為自然法命令的道德雖然有別于個(gè)人善好，卻是正當(dāng)?shù)模蔀榱艘环N獨(dú)立的行動(dòng)理由。在這個(gè)意義上，格勞秀斯是以個(gè)體在水平方向上彼此的社會(huì)性關(guān)聯(lián)代替了垂直方向的義務(wù)秩序，自然法傳統(tǒng)由此而走向了世俗化。

（三）霍布斯與信任難題

當(dāng)格勞秀斯將自然法建立于個(gè)體彼此之間的關(guān)聯(lián)時(shí)，自然法的效力就不再源自個(gè)體之外的事物，而是源自個(gè)體本身。現(xiàn)代自然法學(xué)家不僅需要為自然法尋找效力基礎(chǔ)，還要將此基礎(chǔ)建立在具有自然權(quán)利的個(gè)體之上。霍布斯的學(xué)說非常清晰地展現(xiàn)出這一路徑的內(nèi)在困難。

依據(jù)他的構(gòu)想，在社會(huì)建立之前，人與人處于在體力和智識(shí)上是彼此平等的，并以自我保存為目的。這種自我保存是人們的權(quán)利，也即人們對(duì)于從理性和自身判斷來看有助于自我保存的一切事物都擁有權(quán)利。人們的平等狀態(tài)以及對(duì)于一切事物的權(quán)利，使得人們陷入一切人對(duì)一切人戰(zhàn)爭的自然狀態(tài)（state of nature）。此時(shí)，人們的自我保存難以實(shí)現(xiàn)。為了擺脫這種戰(zhàn)爭狀態(tài)，人們就需要接受一些限定其自由或權(quán)利的規(guī)范。這便是自然法。自然法能夠幫助我們走出戰(zhàn)爭狀態(tài)實(shí)現(xiàn)和平，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)共同生活。這些自然法中比較重要的是“尋求和平”“放棄權(quán)利”與“履行信約”這三個(gè)要求。可以說，“自然法就是磨平人的‘凹凸不平、不規(guī)則’的形狀的紀(jì)律。自然狀態(tài)下桀驁不馴的激情，不受公共理性限制的私人判斷的無限自由及其普遍猜忌，都會(huì)在自然法的基本路徑下，逐漸變得平整、規(guī)矩，相互適應(yīng)”。

霍布斯在《利維坦》（Leviathan）中指出，理性的一般規(guī)則體現(xiàn)為每個(gè)人只要希望獲得和平，就應(yīng)努力尋求和平。實(shí)現(xiàn)這一理性要求的方式，就是“放棄權(quán)利”，也即人們應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)一切東西的自然權(quán)利。霍布斯指出，“一個(gè)人愿意，且在別人也愿意如此的條件下，只要他自己認(rèn)為對(duì)和平與自衛(wèi)是必要的，就放棄這種對(duì)一切東西的權(quán)利”。這意味著霍布斯認(rèn)為，首先，在自然狀態(tài)下每個(gè)人所擁有的對(duì)于一切東西的權(quán)利，是造成自然狀態(tài)陷入戰(zhàn)爭的根源；其次，人們對(duì)于這種權(quán)利的放棄應(yīng)當(dāng)以自愿為前提，以人們自己對(duì)于這種放棄是否有助于實(shí)現(xiàn)和平與自衛(wèi)的判斷為前提；最后，這種權(quán)利的放棄不僅基于個(gè)人意愿，也基于他人的意愿。簡言之，霍布斯通過自然法實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的基本邏輯是，人們通過自愿放棄自己權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)于個(gè)人自由的限制。有趣的是，“自愿”其實(shí)正是人們行使權(quán)利的基本邏輯，放棄權(quán)利由此可被視為行使權(quán)利的一種獨(dú)特方式。

當(dāng)放棄自身權(quán)利后，霍布斯指出，人們“就因此有義務(wù)或受約束不得妨礙那些接受其贈(zèng)予或放棄的權(quán)利的人從中受益”，“他不應(yīng)使得自己出于自愿的行為無效，這是他的責(zé)任”，“因?yàn)闄?quán)利事先已經(jīng)被放棄或讓渡，所以這種妨礙，由于缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，就是不正義的或是一種損害”。因此，權(quán)利的放棄產(chǎn)生了義務(wù)，但這種義務(wù)不是權(quán)利受讓方的，而是讓與方的，他不應(yīng)當(dāng)再干涉受讓方對(duì)于所獲得的權(quán)利的行使。在這個(gè)意義上，我們所承擔(dān)的義務(wù)就其根本而言，并非源自他人權(quán)利的行使，而是源自我們以“放棄”的方式行使自身權(quán)利。義務(wù)由此就建立在個(gè)人權(quán)利之上。

霍布斯的自然法學(xué)說得以可能的關(guān)鍵，在于當(dāng)一個(gè)人自愿放棄自己在自然狀態(tài)下的權(quán)利時(shí)，別人同樣也自愿這樣做。否則，放棄權(quán)利的人就會(huì)在戰(zhàn)爭狀態(tài)下成為無序的犧牲品。但人們?cè)诟鶕?jù)個(gè)人判斷作出放棄權(quán)利的選擇時(shí)，似乎除了相信別人能夠如此外，沒有其他任何共同行為規(guī)范可以判斷其他人的確也會(huì)放棄自己的權(quán)利。這使得霍布斯提出的走出自然狀態(tài)的方案非常容易陷入囚徒困境之中，難以邁出放棄權(quán)利的第一步。從這個(gè)角度來說，霍布斯的學(xué)說要比格勞秀斯的主張具有更濃厚的個(gè)體主義色彩，自然法的義務(wù)不是建立在人與人之間基于本性的聯(lián)合，而是個(gè)人對(duì)于自身權(quán)利的放棄。可見在霍布斯的方案中，自然法的命令與個(gè)人利益的沖突也變得尤為明顯。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為霍布斯完全抽空了自然法的內(nèi)涵，使得我們根據(jù)他的學(xué)說難以看到人的自然本性與社會(huì)秩序之間的關(guān)聯(lián)。

（四）普芬多夫的道德科學(xué)

亞里士多德曾指出，我們有關(guān)善與公正的討論難以像數(shù)學(xué)那樣精確，也即有關(guān)道德的討論并非嚴(yán)格的科學(xué)。這個(gè)觀點(diǎn)深刻影響了霍布斯。他將“科學(xué)”界定為提供具有證明性的（demonstratable）知識(shí)，并認(rèn)為證明性的知識(shí)源自我們對(duì)研究對(duì)象構(gòu)成的把握。在這個(gè)意義上，他從自然狀態(tài)出發(fā)探究社會(huì)秩序的建立，是想要將自然法學(xué)說提升為一門科學(xué)。但他所面臨的困境是，自然狀態(tài)下以自我保存為目的的個(gè)體難以根據(jù)自然法構(gòu)建一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。普芬多夫同樣試圖將自然法學(xué)說提升為一門科學(xué)，并且選擇了一條不同于霍布斯的路徑。

普芬多夫?qū)W說的突出特征在于他對(duì)道德實(shí)體（moral entities）與物理實(shí)體的區(qū)分。物理實(shí)體就是其運(yùn)動(dòng)受到因果力推動(dòng)的事物，不受任何感知或反思的指引；道德實(shí)體則是意志行動(dòng)賦予事物及其自然運(yùn)動(dòng)的一種特征。因此，道德實(shí)體并非獨(dú)立于物理實(shí)體存在的事物，但它也并非源自物理實(shí)體固有的性質(zhì)，而是被具有理智的存在（上帝或人）的意志附加在物理實(shí)體上。道德實(shí)體并不具有因果力，它的作用力主要體現(xiàn)為讓人們知曉以何種方式約束自己的行動(dòng)自由。普芬多夫指出，上帝將一些道德實(shí)體賦予在所有人類身上，這些道德實(shí)體就是人類的“自然”。這種“自然”的作用就是形成人類生活的秩序，它可以被具體化為自然權(quán)利與義務(wù)。自然狀態(tài)由此得以道德化。

普芬多夫認(rèn)為道德化的自然狀態(tài)能夠解決霍布斯學(xué)說中自然法缺乏約束力的問題。在此，他同樣訴諸于人的本性，但卻在相當(dāng)程度上綜合了霍布斯與格勞秀斯的觀點(diǎn)。普芬多夫指出，人在這種被造的自然中的一個(gè)突出特征，就是相較于其他動(dòng)物而言極為脆弱，這使得他極力想要保存自身。這種自我保存的欲望成為人性的重要特征，而人類單憑自身又無法實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須具有社會(huì)性。因此，普芬多夫的根本自然法，就是每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)并保持一種對(duì)待他人的和平社會(huì)性。依據(jù)這種社會(huì)性，自然狀態(tài)中的人們不僅會(huì)服從自然法建立社會(huì)關(guān)系，還會(huì)將此行為視為自己的道德義務(wù)。簡言之，普芬多夫借助上帝意志及其賦予的道德實(shí)體，為自然法奠定了效力基礎(chǔ)。

不過，在許多學(xué)者看來，普芬多夫的理論蘊(yùn)含著一個(gè)棘手的問題：如果自然狀態(tài)是一種道德狀態(tài)，人們似乎就沒有充分理由走出自然狀態(tài)，建立政治社會(huì)。普芬多夫給出的解釋是，自然法并不足以維系社會(huì)生活。這就意味著上帝的意志依舊無法為義務(wù)提供充分基礎(chǔ)。但普芬多夫的學(xué)說卻建立在上帝意志所具有的權(quán)威之上。因此，他需要進(jìn)一步解釋上帝的意志為何具有權(quán)威，否則他的理論就是自相矛盾的。但他似乎難以給出令人信服的解釋。

（五）洛克與自然法的認(rèn)識(shí)論問題

與霍布斯和普芬多夫一樣，洛克同樣認(rèn)為有關(guān)道德的討論亦即自然法學(xué)說能夠成為一門以提供證明性知識(shí)為標(biāo)志的科學(xué)。這意味著我們對(duì)于自然法的理解只能源自我們對(duì)于自然法構(gòu)成的把握，而非源自天生固有的觀念。洛克為此提供了兩方面的論證。其一，他認(rèn)為如果我們對(duì)于外部世界的認(rèn)識(shí)存在分歧，我們有關(guān)道德事務(wù)亦即實(shí)踐原理的認(rèn)識(shí)就存在更多爭議，而前者若非源自我們天生固有的觀念，后者就更不可能如此。洛克指出，我們有很多方式可以習(xí)得道德原則，比如通過教育、習(xí)俗以及同伴的行為等。如果我們認(rèn)為道德原則是天生的，我們就無需這些習(xí)得方式，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)能夠非常明確地表述出這些原則的具體內(nèi)容。但現(xiàn)實(shí)卻是我們所表述的道德原則要么無法獲得共識(shí)，要么就非常空洞。

其二，洛克認(rèn)為我們有關(guān)自然法的觀念之所以不可能是天生的，是因?yàn)樽匀环ㄖ邪x務(wù)，而義務(wù)概念不同于建議，只能通過立法者才能加以理解。自然法的首位立法者無疑就是上帝。上帝既然已經(jīng)賦予我們理性能力，我們據(jù)此能夠發(fā)現(xiàn)我們生活所需的知識(shí)，似乎就沒有必要再賦予我們天生的觀念或知識(shí)。依據(jù)洛克的觀點(diǎn)，上帝賦予人類理性能力的目的，就是希望人類能夠自主運(yùn)用這種能力思考自己應(yīng)當(dāng)如何生活。如果有關(guān)道德原則的觀念是天生固有的，我們就可以毫不費(fèi)力地獲知這些觀念，理性能力便無用武之地。上帝不會(huì)自相矛盾，道德觀念因此只能源自后天的經(jīng)驗(yàn)而非先天的賦予。

在洛克看來，我們的善惡觀念完全源自我們有關(guān)快樂和痛苦的經(jīng)驗(yàn)。服從立法者的法則會(huì)帶來獎(jiǎng)賞，這便是道德上善的行為；反之，則會(huì)引發(fā)懲罰，這便是道德上惡的行為。這些評(píng)判行為善惡的法則包含三類：神圣法、市民法以及“意見或榮譽(yù)”法。它們分別對(duì)應(yīng)著上帝通過理性或啟示所制定的行為規(guī)范，政府有關(guān)人們行為有罪無罪的規(guī)定，以及社會(huì)中他人對(duì)于特定行為的看法與評(píng)價(jià)。在這三類法則中，最為重要的是上帝創(chuàng)設(shè)的神圣法，它構(gòu)成我們道德正當(dāng)?shù)淖罱K標(biāo)準(zhǔn)。但是，依據(jù)洛克的前述分析，上帝無法直接告訴我們自然法的內(nèi)容。在這個(gè)意義上，如何獲得有關(guān)上帝的觀念，也即如何認(rèn)識(shí)自然法的內(nèi)容，成為洛克自然法學(xué)說的核心。

這涉及洛克有關(guān)“觀念”（ideas）的討論。觀念在洛克的理論中是我們認(rèn)知外部世界和道德原則的媒介。他認(rèn)為我們的內(nèi)心仿佛一塊白板，外部世界作用于我們的心靈而在其中留下印記。這些印記中清晰明了且不可錯(cuò)的，便被稱為有關(guān)外部世界的簡單觀念，它們必然為真。這些簡單（simple）觀念可以通過感知和反思被人類心靈組合為抽象或復(fù)雜（complex）觀念。復(fù)雜觀念并不是外部世界作用于心靈產(chǎn)生的，也不是心靈對(duì)于任何外部對(duì)象的映現(xiàn)，它完全源自我們心靈的構(gòu)成。洛克指出，除非我們的心靈在構(gòu)成它們時(shí)包含著矛盾，不然它們就是像數(shù)學(xué)真理一樣的知識(shí)。道德觀念就屬于這種復(fù)雜觀念，它建立在心靈對(duì)于簡單觀念的組合之上。

洛克認(rèn)為，在所有觀念中有兩種觀念最為重要。第一種觀念就是我們有關(guān)自我存在的觀念，也即我們的自我意識(shí)。這是我們最確定無疑的觀念。正是由于我們對(duì)此確定無疑，洛克認(rèn)為，我們從有關(guān)自己的思考中就能依據(jù)理性推導(dǎo)得出存在著一位“永恒的、全能的、全知的存在，無論人們是否愿意稱之為上帝，都無關(guān)緊要”。這便是第二種有關(guān)上帝的觀念。這個(gè)推論之所以可能，洛克給出的解釋是，人類具有理性和其他能力這個(gè)事實(shí)表明創(chuàng)造他的存在應(yīng)當(dāng)是全知全能的，也即人類依賴于上帝而存在。這個(gè)論證相當(dāng)短促且薄弱。依據(jù)洛克的看法，沒有理性的存在無法創(chuàng)造具有理性的事物，但為何有限的人類能夠認(rèn)識(shí)到無限的上帝？我們?cè)诤畏N意義上能夠保證自己心靈所構(gòu)成的道德，體現(xiàn)了上帝意志？這個(gè)認(rèn)識(shí)論上的難題，使得洛克的自然法學(xué)說缺乏穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

洛克的難題也是整個(gè)現(xiàn)代自然法傳統(tǒng)的理論困難。在阿奎那所代表的古典自然法立場中，實(shí)踐理性和道德義務(wù)是合而為一的，我們依據(jù)實(shí)踐理性所發(fā)現(xiàn)的道德原則便構(gòu)成了我們行動(dòng)的理由。但是，深受蘇亞雷斯影響的現(xiàn)代自然法學(xué)家認(rèn)為，我們依據(jù)實(shí)踐理性得出的判斷無法成為行動(dòng)理由，因?yàn)檫@種判斷本質(zhì)上是一種供我們權(quán)衡的建議而非必定服從的義務(wù)。格勞秀斯、霍布斯、普芬多夫與洛克在相當(dāng)程度上都致力于為自然法的義務(wù)奠基，使之成為真正的法律。為此，他們或者訴諸自然法的人性基礎(chǔ)，或者神明的意志，但自然法的法律地位依舊曖昧不明。以當(dāng)代的概念表述，現(xiàn)代自然法的困境其實(shí)是法理學(xué)中法律“合法性”或“效力條件”這個(gè)難題的一次預(yù)演。它有關(guān)法律與道德等其他社會(huì)規(guī)范的界限，以及強(qiáng)制力是否構(gòu)成區(qū)別法律與其他社會(huì)規(guī)范的核心標(biāo)準(zhǔn)的討論，對(duì)于當(dāng)代的法理學(xué)討論同樣具有啟發(fā)價(jià)值。

二、法律的形式與實(shí)質(zhì)

20世紀(jì)下半葉以來，當(dāng)代自然法學(xué)說同樣非常關(guān)注法律的“合法性”或“效力條件”問題。自然法學(xué)家認(rèn)為，并不是所有聲稱自己是“法律”的事物都是真正意義上的法律。真正的法律應(yīng)當(dāng)具備一些內(nèi)在的品性，既可以體現(xiàn)在法律形式方面，也可以體現(xiàn)在法律內(nèi)容方面。通常認(rèn)為，這一時(shí)期自然法的蓬勃發(fā)展與第二次世界大戰(zhàn)所帶來的社會(huì)災(zāi)難密切相關(guān)。但這場大戰(zhàn)同樣推動(dòng)了有關(guān)法律實(shí)證主義的研究。可以說，自然法與法律實(shí)證主義都是對(duì)不正義的法律及其造成的災(zāi)難的一種理論回應(yīng)，只是法律實(shí)證主義者認(rèn)為區(qū)分法律的實(shí)然與應(yīng)然情形有助于我們對(duì)法律的實(shí)然狀況展開道德反思，而自然法學(xué)家主張我們有關(guān)法律的任何理解都離不開對(duì)于法律所要實(shí)現(xiàn)的應(yīng)然目的的把握。

（一）富勒：形式自然法

朗·富勒（Lon Fuller）是二戰(zhàn)后自然法學(xué)說的重要代表人物。不同于古典自然法在當(dāng)代的復(fù)興，富勒的自然法學(xué)說無關(guān)于“在天空中徘徊游蕩的全知全能者”，也無關(guān)于“上帝的法則”，而是一種“使得人類行為服從于規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)”。這種自然法并不涉及法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)目標(biāo)，而只涉及一套規(guī)則體系若想有效統(tǒng)領(lǐng)人類行為的應(yīng)當(dāng)滿足的條件或運(yùn)作方式。因此，它是形式而非實(shí)質(zhì)意義上的自然法。依照富勒的論述，這些形式性的條件包含八個(gè)方面：

（1）法律必須具有一般性：法律規(guī)則不是針對(duì)特定個(gè)人的，而是平等適用于其所指向的群體；

（2）法律必須得到公布：法律不能秘而不宣，人們不能受到其所不知曉的法律的處罰；

（3）法律不得溯及既往：法律必須在人們行為之前設(shè)定，以便人們能夠決定是否服從；

（4）法律必須清晰：法律不能有意模糊，否則無法得到人們的充分理解與遵循；

（5）法律不能自相矛盾：法律不能設(shè)立相互矛盾的行為指引，否則會(huì)導(dǎo)致人們無所適從；

（6）法律不能強(qiáng)人所難：法律提出的行為要求都應(yīng)當(dāng)是人們能夠完成的，否則無法要求人們服從它；

（7）法律必須具有穩(wěn)定性：盡管法律需要跟隨社會(huì)變化而調(diào)整，但法律只有保持穩(wěn)定，才能使得人們產(chǎn)生穩(wěn)定的期待；

（8）官員行為與所公布的規(guī)則相一致：官員的行為應(yīng)當(dāng)與提前設(shè)定的規(guī)則保持一致，否則人們就會(huì)聽命于官員任意行使的權(quán)力。

這些條件都內(nèi)嵌于法律規(guī)則，構(gòu)成其內(nèi)在的品性。富勒因此將之稱為法律的內(nèi)在道德，以區(qū)別于法律之外的道德標(biāo)準(zhǔn)。富勒指出，實(shí)現(xiàn)或滿足這些道德與條件的法律規(guī)則，就能夠在人民之間建立起關(guān)聯(lián)彼此的相互性（reciprocity）。這里的相互性可以被理解為社會(huì)群體成員由于法律而對(duì)彼此行動(dòng)形成穩(wěn)定的相互期待，進(jìn)而展開基于彼此同意的協(xié)作。此時(shí)，法律作為傳導(dǎo)和組織不同成員行動(dòng)的制度與程序，構(gòu)成了人們之間的紐帶。

當(dāng)然，不同法律體系對(duì)于這些條件的滿足程度是不同的。這便涉及富勒有關(guān)道德的另一個(gè)重要區(qū)分，即愿望的道德（morality of aspiration）和義務(wù)的道德（morality of duty）。愿望的道德與良好的生活、人們能力最完滿的實(shí)現(xiàn)以及人類的卓越相關(guān)，是有關(guān)我們社會(huì)生活的規(guī)范性理想。義務(wù)的道德則是有序社會(huì)最基本的規(guī)則，是社會(huì)生活得以可能的最低條件。從這個(gè)角度理解，富勒的形式性自然法首先為法律體系的存在設(shè)定了義務(wù)的道德，也即若不滿足這些條件，一個(gè)規(guī)則體系無法成為法律體系。但與此同時(shí)，這些條件大體上也構(gòu)成了法律體系所要實(shí)現(xiàn)的愿望的道德。比如，法律規(guī)則只要能夠得到公眾的理解即滿足了義務(wù)道德意義上的清晰性要求，但在此基礎(chǔ)上立法者可以更進(jìn)一步規(guī)范語言使用和立法文本結(jié)構(gòu)，使得相關(guān)概念表述更加精確、更易理解。

正是基于法律目的分析以及有關(guān)法律內(nèi)在道德的討論，富勒認(rèn)為哈特所代表的法律實(shí)證主義立場缺乏說服力。法律并非如其所說是一種可與道德分離的社會(huì)事實(shí)，法律的存在與其應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)密不可分。富勒為此提供了兩方面的論證。首先，在法概念層面，富勒指出當(dāng)實(shí)證主義者聲稱自己是在描述人們對(duì)于法律概念的使用時(shí)，如果不訴諸法律所欲實(shí)現(xiàn)的目的，實(shí)證主義者其實(shí)無法充分解釋自己為何將一些用法視作法律概念的含義，而將另一些用法排除在外。這就好比是一群人在修建保衛(wèi)村莊的城墻，但卻不知道自己修建的城墻將會(huì)擊退何種敵人。這不僅是自相矛盾的，而且無助于我們澄清法律概念抑或制定良好的法律。其次，富勒從司法裁判角度指出，如果我們忽略法律的目的，就無法有效幫助法官解決其所面臨的難題。更準(zhǔn)確地說，富勒認(rèn)為理解法律并非僅僅理解其文義，而是要從法律文本結(jié)構(gòu)入手，探究語詞背后的法律目的。但這恰恰是法律實(shí)證主義試圖否認(rèn)的。比如，哈特通過“語言開放結(jié)構(gòu)”這個(gè)學(xué)說指出，盡管任何概念都包含著含義比較確定的核心和相對(duì)不確定的邊緣，但現(xiàn)實(shí)中概念含義不確定只是一種例外。因此，法官在絕大多數(shù)情況下只需要理解法律的文字含義即可作出裁判。

對(duì)此，富勒的看法是概念含義的核心與邊緣之分，本身預(yù)設(shè)了我們?cè)谑褂靡粋€(gè)概念時(shí)想要實(shí)現(xiàn)的目的或價(jià)值。否則，我們無法判斷一個(gè)概念的標(biāo)準(zhǔn)用法或核心含義是什么。比如，法律在社會(huì)中的運(yùn)作可能并不符合特定道德標(biāo)準(zhǔn)，無法實(shí)現(xiàn)道德意義上的良好秩序，但它能夠成為維系社會(huì)秩序的一種規(guī)范，就一定滿足了某種標(biāo)準(zhǔn)，并在該標(biāo)準(zhǔn)意義上是一種良好秩序：秩序和良好秩序這兩者是密切相關(guān)的。法律實(shí)證主義有意區(qū)分法律的應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然狀態(tài)，不僅使得有關(guān)應(yīng)然問題的討論完全被驅(qū)逐出法學(xué)理論，造成法理學(xué)的貧乏，還使得人們將目的解釋視為司法裁判的禁區(qū)，難以運(yùn)用法律目的保護(hù)公民尊嚴(yán)。針對(duì)富勒的觀點(diǎn)，哈特的回應(yīng)是富勒提出的八個(gè)原則更像是有關(guān)法律如何更好實(shí)現(xiàn)其目的的效率原則，而非道德原則。如果這些原則可以被稱為“道德”，就會(huì)帶來概念上的混亂。比如，“投毒”這種活動(dòng)同樣要滿足一定條件才能實(shí)現(xiàn)投毒者的目的，這些條件如果被稱為投毒活動(dòng)的內(nèi)在道德，顯然無比荒謬。

哈特的回應(yīng)在相當(dāng)程度上誤解了富勒提出內(nèi)在道德的本意。依據(jù)富勒的論述，內(nèi)在道德的重要價(jià)值是幫助法律在社會(huì)成員之間建立相互性，這構(gòu)成了法律之為法律所具有的品性。如果我們將法律視為中立的社會(huì)控制技術(shù)，哈特的觀點(diǎn)可能是正確的；但富勒顯然認(rèn)為法律作為實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治的事業(yè)，本身包含著無法被還原為效率的道德維度。這意味著我們擁有法律不僅是出于工具性的理由，也是因?yàn)橐婪ǘ伪旧砭褪且环N有價(jià)值的生活方式。不過，哈特與富勒之間的誤解并非單向的，富勒同樣也深深誤解了法律實(shí)證主義。首先，他將法律實(shí)證主義的核心關(guān)切歸納為“忠實(shí)于法律”這個(gè)理念。但哈特所代表的法律實(shí)證主義明確主張自己的理論關(guān)切是探究法律的概念，亦即法律與道德、強(qiáng)制力和規(guī)則之間的聯(lián)系。這顯然是一種價(jià)值中立的有關(guān)法律現(xiàn)實(shí)狀況的分析。其次，富勒認(rèn)為法律實(shí)證主義有關(guān)法律的實(shí)然與應(yīng)然狀況的區(qū)分是不成立的。但這個(gè)立場至少包含了三個(gè)不同層面的主張：（1）法律和道德無法截然區(qū)分；（2）理解法律離不開對(duì)于其目的的理解；（3）法律理論無法是純?nèi)幻枋鲂缘模荒苁且?guī)范性的。

在第一個(gè)層面中，法律實(shí)證主義只是認(rèn)為在判定一個(gè)規(guī)范是否構(gòu)成法律時(shí)，無需訴諸道德標(biāo)準(zhǔn)，而不否認(rèn)法律在內(nèi)容中包含道德，抑或遵循法律本身構(gòu)成道德義務(wù)；此時(shí)哈特與富勒的爭議點(diǎn)就在于，內(nèi)在道德是否構(gòu)成實(shí)證主義所界定的“道德”。依據(jù)哈特的論述，答案顯然是否定的。如此一來，哈特或許會(huì)認(rèn)為自己的理論能夠涵蓋富勒所構(gòu)想的法律體系。在第二個(gè)層面中，哈特認(rèn)為司法實(shí)踐中對(duì)于法律目的的考量只是一種例外，但富勒認(rèn)為有關(guān)法律的任何理解都以對(duì)其目的的理解為前提。在第三個(gè)層面中，哈特主張法律實(shí)證主義只是描述法律的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作，富勒則認(rèn)為法律理論因?yàn)橐獙?duì)法律目的做出判斷而必然是規(guī)范性的。因此，只有后兩個(gè)層面構(gòu)成兩者的實(shí)質(zhì)差異。

可以說，哈特與富勒論辯所涵蓋的這些議題反復(fù)出現(xiàn)在20世紀(jì)下半葉以來的法理學(xué)討論中。但是，相較于哈特在分析哲學(xué)影響下注重概念界定、命題提煉與層次區(qū)分的寫作方式，富勒似乎受其相對(duì)傳統(tǒng)的論述風(fēng)格所累而無法有力彰顯自己的立場。這使得我們今天對(duì)于他的理解深受哈特批評(píng)性觀點(diǎn)而非其個(gè)人著作的影響。

（二）拉德布魯赫公式

哈特與富勒在討論法律與道德關(guān)系時(shí)，都提到了德國在第二次世界大戰(zhàn)后，對(duì)于納粹時(shí)期法律效力的判定。經(jīng)典案例便是“告密者案”，這說的是1944年一位德國女士想要擺脫自己的丈夫，便向納粹當(dāng)局控告自己的丈夫從軍隊(duì)回家度假期間流露出對(duì)于希特勒的不滿。根據(jù)當(dāng)時(shí)德國法律，妻子并沒有匯報(bào)丈夫言論的義務(wù)，但她丈夫的言論的確屬于當(dāng)局禁止的范疇。最終，她的丈夫被判死刑，不過沒有執(zhí)行而是被當(dāng)局送往前線作戰(zhàn)。1949年，這位女士被告上聯(lián)邦德國法庭，理由是她非法剝奪自己丈夫的自由。

無獨(dú)有偶，身處德國的著名法學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）同樣討論了一個(gè)與此類似的“告密者案”。這個(gè)案件說的是德國司法部的一位名叫普特法爾肯的人，告發(fā)一位名叫戈蒂希的商人在衛(wèi)生間的墻上寫有“希特勒是大屠殺劊子手，要為戰(zhàn)爭負(fù)責(zé)”的口號(hào)，戈蒂希因此被法官根據(jù)納粹德國法律判處死刑。戰(zhàn)爭結(jié)束后，普特法爾肯被告上法庭。在辯護(hù)中，普特法爾肯認(rèn)為自己的行為符合當(dāng)時(shí)納粹德國的法律。但是檢察官指出，“無論個(gè)人有何政治信仰，都不存在著告密揭發(fā)他人的法律義務(wù)”，“忠實(shí)于制定法、努力追求正義和法律確定性——這些都是司法體系的要求。但是這三者在希特勒統(tǒng)治的政治化的刑事司法體系中都不存在”。法官于是作出判決，認(rèn)定普特法爾肯有罪。

這兩個(gè)案件中，法官判定告密者有罪的重要依據(jù)，就是認(rèn)定納粹時(shí)期的法律由于不符合道德標(biāo)準(zhǔn)而非真正的法律，告密者因此沒有服從這些法律的義務(wù)。這種裁判方式當(dāng)然維護(hù)了公平與正義，但也引發(fā)了重要的理論困難。比如，法官認(rèn)為納粹時(shí)期的法律無效，并依據(jù)戰(zhàn)后確立的法律認(rèn)定告密者有罪，是否有違法律不得溯及既往的原則？是否影響了法律的穩(wěn)定性？拉德布魯赫認(rèn)為，這種理論困難源自法律實(shí)證主義堅(jiān)持“法律就是法律”的立場。它強(qiáng)調(diào)人們遵從制定法，維護(hù)法律的穩(wěn)定性價(jià)值。但在此之外，法律的合目的性與正義這兩種價(jià)值同樣重要。當(dāng)法律的穩(wěn)定性價(jià)值與其合目的性和正義價(jià)值產(chǎn)生沖突時(shí)，法律實(shí)證主義便力有未逮。為了解決這一難題，拉德布魯赫提出了著名的“拉德布魯赫公式”（Radbruch’s formula）：

正義和法律確定性之間的沖突可以下述方式得到充分解決：除非制定法與正義之間的沖突到了不可容忍的程度，以致該制定法作為“有瑕疵的法律”必須服從于正義，不然由立法和權(quán)力背書的實(shí)證法即使在其內(nèi)容不公正且未能有益于人民的時(shí)候，依舊具有優(yōu)先地位。但是，下述區(qū)分極難清晰劃定：當(dāng)制定法連實(shí)現(xiàn)正義的意圖都沒有時(shí)，當(dāng)構(gòu)成正義核心的平等在成文法的頒布中被有意背叛時(shí)，這個(gè)制定法就不僅是“有瑕疵的法律”，而是完全不具備法律的性質(zhì)。

通常認(rèn)為，拉德布魯赫公式包含兩個(gè)部分：（1）效力部分：當(dāng)制定法對(duì)于正義的違背到了不可容忍的程度時(shí)，制定法無效；（2）概念部分：當(dāng)制定法無意實(shí)現(xiàn)正義或有意違背平等時(shí)，該制定法不再是法律。這個(gè)公式在德國法律理論和法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域都極具影響力。比如，“柏林墻射手案”的主審法官便援引該公式，認(rèn)定根據(jù)民主德國《邊境法》開槍射殺翻越柏林墻公民的士兵有罪。在相關(guān)討論中，這個(gè)公式也被視為拉德布魯赫從“二戰(zhàn)”前的法律實(shí)證主義立場向戰(zhàn)后自然法立場轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志。這個(gè)論斷構(gòu)成有關(guān)拉德布魯赫立場的“通說”。

但是該論斷包含兩個(gè)問題。其一，近來研究表明拉德布魯赫早年未必是法律實(shí)證主義的支持者。盡管拉德布魯赫在《法哲學(xué)》中非常著名地宣稱，“法官的職業(yè)責(zé)任就是將制定法的效力主張放在首要和最重要的位置，放棄自己有關(guān)正確的判斷而聽命于法律的權(quán)威指令，僅探究什么是法律且永遠(yuǎn)不要探究法律是否也是公正的”。但他在這部著作中也明確指出“法律的理念”就是法律所要實(shí)現(xiàn)的絕對(duì)價(jià)值，它包含正義、合目的性以及穩(wěn)定性。這個(gè)表述就非常接近后來的拉德布魯赫公式。其二，拉德布魯赫認(rèn)為“法律就是法律”是實(shí)證主義的立場也值得商榷。在當(dāng)下的語境中，法律實(shí)證主義主要是一種有關(guān)法概念的理論，而拉德布魯赫所討論的更多是法官守法義務(wù)的邊界。因此，拉德布魯赫是否經(jīng)歷了從法律實(shí)證主義向自然法的轉(zhuǎn)變可能有待進(jìn)一步探索。

哈特在某種程度上也意識(shí)到了這一點(diǎn)。他在論證法律與道德的分離時(shí)指出，法律實(shí)證主義面對(duì)惡法，會(huì)主張惡法雖然是法律但卻由于太過邪惡而無法向人們施加服從的義務(wù)。這彰顯了實(shí)證主義立場對(duì)于惡法展開的道德批判。相反，拉德布魯赫所代表的自然法觀點(diǎn)簡單地認(rèn)為惡法并非法律，反而忽略了道德之于法律的批判功能。富勒同樣注意到了這個(gè)問題。但他認(rèn)為相較于法律實(shí)證主義立場，拉德布魯赫公式是更妥當(dāng)?shù)姆桨浮＿@不僅是因?yàn)樗J(rèn)同自然法立場，也因?yàn)楦鶕?jù)他的分析，哈特所討論的“告密者案”中被宣告無效的納粹法律本來禁止的是在公開場合發(fā)表特定觀點(diǎn)，可是納粹法官將這部法律擴(kuò)展到私人領(lǐng)域。這意味該法其實(shí)并沒有得到有效遵守。拉德布魯赫認(rèn)為其無效，自然也就沒有影響它本不存在的穩(wěn)定性。

但是，這個(gè)解釋雖然適用于哈特討論的“告密者案”，卻并不適用于拉德布魯赫自己所舉的例子。在他的例子中，一個(gè)人在衛(wèi)生間墻上書寫口號(hào)，顯然屬于公共場合發(fā)表特定觀點(diǎn)。此時(shí)，法律的穩(wěn)定性與正義價(jià)值之間的沖突，似乎只能以犧牲其中之一為代價(jià)。因此，面對(duì)“告密者案”，我們似乎有三種難分軒輊的處理路徑：

（1）判定告密者無罪，理由是其所作所為符合納粹時(shí)期的法律（哈特）；

（2）判定告密者有罪，理由是法律不符合外在道德標(biāo)準(zhǔn)而非法律（拉德布魯赫）；

（3）判定告密者有罪，理由是法律因缺乏相應(yīng)內(nèi)在道德而非法律（富勒）。

（三）沃爾德倫：法律的論辯性

富勒有關(guān)法律形式性標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)得到了當(dāng)代法學(xué)家杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）的發(fā)展。沃爾德倫指出，法律實(shí)證主義立場的核心問題在于允許人們非常隨意的使用“法律”這個(gè)概念，將它作為一個(gè)標(biāo)簽貼到任何規(guī)范體系之上。但在現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)自稱是法律體系的命令控制體系，未必真的是一個(gè)法律體系，它需要滿足一些程序方面的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了一個(gè)規(guī)范體系得以成為法律體系的品質(zhì)或資格，它們主要包括五個(gè)方面：其一，存在適用以整個(gè)社會(huì)名義制定的規(guī)范與指令的制度機(jī)構(gòu)；其二，存在具有一般性的公共規(guī)范；其三，法律具有實(shí)證性，亦即人們擁有制定符合自身需求的法律的自由；其四，法律以實(shí)現(xiàn)公共善為目的；其五，法律具有體系性，也即構(gòu)成一個(gè)融貫的整體。這些標(biāo)準(zhǔn)不僅涉及法律運(yùn)作的形式或程序，本身也負(fù)載著道德價(jià)值。滿足這些條件的法律體系構(gòu)成了一種具有重要價(jià)值的生活方式，生活在其中的人們不僅享有尊嚴(yán)，也擁有主導(dǎo)自己生活、兼顧自身與他人利益的自由，還能夠以理性和智識(shí)維系社會(huì)秩序。同時(shí)，沃爾德倫與富勒類似也認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)可以在不同程度上得到滿足。不同社會(huì)中是否存在法律體系，不是一個(gè)是或否的問題，而是一個(gè)程度問題。

沃爾德倫不同于富勒之處，在于他尤為強(qiáng)調(diào)法律具有論辯性（argumentative）。這指的是人們不僅在具體法律問題上存在不同觀點(diǎn)，就連對(duì)于“法律是什么”這種根本問題都不存在統(tǒng)一答案。沃爾德倫認(rèn)為這并非法學(xué)實(shí)踐的缺陷，而是其獨(dú)特特征。當(dāng)我們將法律理解為指引人們行為的一般性規(guī)范，并認(rèn)為我們從既有的法律規(guī)范中可以通過推理和論證推導(dǎo)出并未明確涵蓋在立法中的規(guī)則時(shí)，這種分歧難以避免。在實(shí)踐中，我們除了能夠通過明確規(guī)則減少分歧外，就只有依賴基于法律融貫性和體系性的論證性實(shí)踐獲得共識(shí)。有關(guān)法律的分歧無所不在，應(yīng)對(duì)該分歧的論辯也如影隨形。沃爾德倫頗有洞見地指出，這種分歧和論辯的表現(xiàn)形式之一，就是當(dāng)遇到存在缺陷的法律時(shí)，我們是認(rèn)為其不屬于法律，還是將之視為有待改善的法律。這體現(xiàn)出法律概念具有相當(dāng)程度的評(píng)價(jià)性特征，我們需要依據(jù)特定價(jià)值理念來理解它。此時(shí)，有關(guān)法律的爭議并非如哈特所說只發(fā)生在概念含義模糊的邊緣地帶，而是整個(gè)概念的含義都取決于我們的論辯。借用哲學(xué)家加利（Gallie）的學(xué)說，沃爾德倫從論辯性出發(fā)將法律視為一種“本質(zhì)可爭議性概念”（essentially contested concepts）。

沃爾德倫的法律形式性理論的一個(gè)突出特征，就是將法律概念和法治概念緊密聯(lián)系起來。他認(rèn)為這兩個(gè)概念是一體兩面的，我們對(duì)于法律概念的理解，同時(shí)也是對(duì)于法治概念的理解。這與拉茲的觀點(diǎn)形成了鮮明對(duì)比。拉茲認(rèn)為，法治是一種消極美德，是對(duì)法律所導(dǎo)致的惡的一種避免。因此，理解法律在邏輯上先于理解法治。沃爾德倫則認(rèn)為法治的重要作用體現(xiàn)在通過法律的方式約束政治權(quán)力的形式，因此法律和法治是一體兩面的。這一點(diǎn)從他有關(guān)法律形式性標(biāo)準(zhǔn)的論述中也可以得出：法律的體系性、實(shí)證性等五方面標(biāo)準(zhǔn)與法治的基本原則是對(duì)應(yīng)的。在這個(gè)意義上，法治同樣擁有不同的實(shí)現(xiàn)程度，同樣充滿論辯性，同樣也是一種本質(zhì)可爭議的概念。

（四）阿列克西：法律的雙重性質(zhì)

拉德布魯赫有關(guān)法律實(shí)質(zhì)道德標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)得到當(dāng)代德國法學(xué)家羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）的發(fā)展。阿列克西認(rèn)為，法哲學(xué)是哲學(xué)學(xué)科的分支。哲學(xué)是對(duì)存在什么、我們應(yīng)當(dāng)做什么以及有關(guān)前兩者的知識(shí)何以可能這三個(gè)問題展開的一般性、系統(tǒng)性反思。與此類似，法哲學(xué)處理的問題是法律的性質(zhì)，它具體包括：（1）法律這種事物是什么；（2）法律如何通過權(quán)威性指令發(fā)揮指引人們行為的實(shí)效；以及（3）法律與道德的關(guān)系是什么。在此基礎(chǔ)上，阿列克西進(jìn)一步提出了有關(guān)法哲學(xué)研究的四個(gè)主張。其一，一般性質(zhì)命題，即法哲學(xué)研究不僅涉及有關(guān)法律的特定問題，還涉及一般哲學(xué)所處理的各種問題；其二，具體特征命題，即法哲學(xué)具有專門的問題域，圍繞法律的制度性特征和理想性特征展開；其三，特定關(guān)系命題，即法哲學(xué)和其他實(shí)踐哲學(xué)領(lǐng)域，特別是道德與政治哲學(xué)，具有密切關(guān)聯(lián)；其四，綜合理想命題，即成功的法哲學(xué)研究要完全涵蓋前三個(gè)主張所涉及的領(lǐng)域。

阿列克西指出，在這些有關(guān)法哲學(xué)的主張中，命題四最為關(guān)鍵。法哲學(xué)家的爭議焦點(diǎn)也大多圍繞這個(gè)命題展開。比如，實(shí)證主義者提出了有限準(zhǔn)則（restrictive maxim），認(rèn)為法哲學(xué)的研究對(duì)象只涉及實(shí)然層面的法律，有關(guān)道德或政治哲學(xué)的規(guī)范性問題不屬于法哲學(xué)研究之列。阿列克西認(rèn)為這種看法使得法哲學(xué)與一般哲學(xué)領(lǐng)域脫嵌，并進(jìn)一步限縮為有關(guān)法律的司法理論。若想避免這種結(jié)果，就需要轉(zhuǎn)向非實(shí)證主義立場，關(guān)注法律所具有的雙重性質(zhì)。這意味著法律在作為一種特定社會(huì)事實(shí)之外，本身還具有著一個(gè)道德性、理想性、批判性以及規(guī)范性維度，它會(huì)主張自身是正確的而非任意的事物。

在現(xiàn)實(shí)生活中，法律自然需要在一定程度上滿足道德的要求，但在何種意義上我們能夠認(rèn)為兩者之間的關(guān)聯(lián)是一種邏輯上的必然？阿列克西提出的方法是借用言語行為中的“施為性矛盾”來反證法律必然提出正確性主張。他邀請(qǐng)我們?cè)O(shè)想：如果自己在制定一部憲法，我們會(huì)在其中一個(gè)條款明確規(guī)定“本法是一部不公正的法律”嗎？從邏輯上說，我們很難如此。這意味著我們?cè)谑褂谩胺伞边@個(gè)概念時(shí)不是任意而為，而是預(yù)設(shè)了某種標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)意義上，阿列克西認(rèn)為法律和道德之間存在著概念性或必然關(guān)聯(lián)。法律概念因此不是描述現(xiàn)實(shí)世界中存在的具體事物的“自然種類”（natural kind）概念。

有關(guān)阿列克西的正確性主張命題，主要有四個(gè)方面的批評(píng)意見。其一，我們或許會(huì)認(rèn)為法律無法提出任何主張。阿列克西的回應(yīng)是，法律提出主張只是一種比喻，它指的是代表法律的官員會(huì)提出主張。其二，我們或許會(huì)質(zhì)疑法律提出正確性主張是一種偶然，無法表明法律和道德存在必然關(guān)聯(lián)。但阿列克西認(rèn)為，無論法律實(shí)踐的參與者個(gè)人如何對(duì)待法律，他們?cè)诳陀^且正式地運(yùn)用法律這個(gè)概念時(shí)，都將之同某種正當(dāng)性聯(lián)系在一起。在這個(gè)意義上，經(jīng)驗(yàn)層面特定法律內(nèi)容不符合道德規(guī)范，并不構(gòu)成對(duì)于兩者之間在概念上存在必然關(guān)聯(lián)的挑戰(zhàn)。

其三，我們或許會(huì)認(rèn)為法律的正確性主張未必與道德相關(guān)。比如，拉茲曾指出，法律所主張的正確性不過是法律運(yùn)作之于其所實(shí)現(xiàn)結(jié)果的妥當(dāng)性，是一種手段和目的的關(guān)系，而與道德價(jià)值無關(guān)。又比如，法律的正確性主張可能指的是司法裁判契合法律的要求，這也與道德價(jià)值無關(guān)。阿列克西的回應(yīng)是，法律的正確性主張無法被還原為妥當(dāng)性，因?yàn)橐粋€(gè)土匪團(tuán)伙可以主張自己的行動(dòng)和獲利動(dòng)機(jī)之間存在妥當(dāng)性，但無法主張這種關(guān)系具有正確性。同時(shí)，法律的正確性主張也不是社會(huì)事實(shí)。比如，法官需要在法律的開放結(jié)構(gòu)中做出裁量，道德因素由此成為法官確定正確判決的重要考量因素。其四，我們或許會(huì)認(rèn)為“道德”這種事物本身就難分正誤，道德真理并不存在，法律即便和道德有關(guān)聯(lián)也難以提出正確性主張。阿列克西認(rèn)為這是一個(gè)比較有分量的挑戰(zhàn)，可以通過商談理論加以回應(yīng)。

他指出，之所以有人認(rèn)為道德真理并不存在，是因?yàn)樗麄冾A(yù)設(shè)了過高的真理標(biāo)準(zhǔn)。比如，這些人可能會(huì)認(rèn)為只有當(dāng)我們的認(rèn)知判斷與客觀事實(shí)相符時(shí)，才能主張我們的判斷為真；但是道德判斷并不具備可與之相符的道德事實(shí)，所以一切道德判斷都是錯(cuò)誤的或任意的。這種觀點(diǎn)忽略了一種可能，這就是道德判斷并非只有得到外在事物的證明才能為真，如果我們能夠就其合理性（reasonableness）達(dá)成共識(shí)，它們也能夠?yàn)檎妗Ｉ陶劺碚摼褪且环N有關(guān)我們?nèi)绾瓮ㄟ^言語交往行為獲得共識(shí)的程序性理論，它明確了一系列用于論辯和協(xié)商的規(guī)則、原則與形式。比如，它要求參與商談的各方在觀點(diǎn)表述方面清晰明確、沒有矛盾、事實(shí)可靠，同時(shí)商談各方本身要言辭真誠，擁有提出自己主張和問題的平等權(quán)利與自由，等等。

運(yùn)用商談理論確定法律的正確性主張是否合理的關(guān)鍵，在于如何將理想商談狀態(tài)下的結(jié)論同實(shí)際生活中法律的樣態(tài)調(diào)和起來。阿列克西為此提出了一階正確性和二階正確性的區(qū)分，其中前者指的是我們?cè)诶硐霠顟B(tài)下對(duì)于特定價(jià)值本身的探討，后者則是我們將特定價(jià)值與更多因素綜合考量后得出的合理結(jié)果。這兩個(gè)環(huán)節(jié)的結(jié)合正體現(xiàn)了法律所具有的雙重性質(zhì)。比如，我們?cè)诓门邪讣r(shí)需要考慮正義的要求，但同時(shí)需要將正義的要求同更為具體的裁判后果、法律確定性等因素結(jié)合起來。阿列克西指出，實(shí)現(xiàn)二階正確性時(shí)考量不同因素的方法就是權(quán)衡（balancing），也即我們需要對(duì)不同原則和因素的權(quán)重加以分析。這樣一個(gè)思考過程可以被概括為權(quán)重公式（the Weight Formula），其核心要旨是：一個(gè)原則沒有得到滿足或受到損害的程度越大，另一個(gè)得到滿足的原則的重要性就必須越高。

這意味著我們對(duì)不同因素的權(quán)衡包含三個(gè)階段：（1）確定第一個(gè)原則沒有得到滿足或受到損害的程度；（2）確定得到滿足的第二個(gè)原則的重要性；（3）判斷對(duì)于第二個(gè)原則的滿足是否能夠證成對(duì)于第一個(gè)原則的損害或不滿足。這個(gè)權(quán)衡過程與比例原則（the Principle of Proportionality）的適用非常類似，后者認(rèn)為我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)行政行為是否合理時(shí)，需要考察該行為的妥當(dāng)性、必要性以及狹義的合比例性；其中狹義的合比例性指的就是我們?nèi)绾巫罴褜?shí)現(xiàn)目標(biāo)，它與權(quán)衡過程是相通的。阿列克西指出，權(quán)衡思維在司法實(shí)踐中運(yùn)用于法官適用原則的情形。這里的原則與下一章討論的德沃金的界定是一致的，都是指相對(duì)寬泛的行為指引。我們可以在具體情境中以不同方式、不同程度實(shí)現(xiàn)一個(gè)原則，但對(duì)內(nèi)容較為具體的規(guī)則，我們?cè)趯?shí)踐中只有“遵循”抑或“違背”這兩種可能。

“二戰(zhàn)”之后，阿列克西逐步構(gòu)建起以法律的正確性主張、人權(quán)和法律論證為核心的理論大廈。在他龐大的法哲學(xué)之網(wǎng)中，最關(guān)鍵的當(dāng)然是法律與道德存在必然關(guān)聯(lián)這個(gè)命題。盡管阿列克西做出多種回應(yīng)，可他并未充分論證一個(gè)立法者在制定法律的同時(shí)宣稱自己制定的是一部不公正的法律，為何會(huì)構(gòu)成施為性矛盾。或者說，他并未充分表明道德如何能夠成為法律之為法律所必須具備的品質(zhì)。這其實(shí)也是當(dāng)代自然法學(xué)家面臨的一個(gè)普遍困難。他們?nèi)糁鲝堖@種必然性源自人們使用“法律”這個(gè)概念時(shí)的約定或慣習(xí)，這意味著法律和道德之間的邏輯關(guān)聯(lián)依舊是一種偶然；但他們?nèi)糁鲝埛蛇@種事物與道德存在必然聯(lián)系是我們這個(gè)世界的真實(shí)樣態(tài)，似乎就會(huì)背負(fù)上沉重的論證負(fù)擔(dān)。

（五）摩爾：作為功能種類的法律

當(dāng)代自然法學(xué)家邁克爾·摩爾（Michael Moore）恰恰主張法律和道德存在必然聯(lián)系是我們這個(gè)世界的真實(shí)樣態(tài)。他認(rèn)為“自然法理論”包含兩個(gè)命題：（1）道德實(shí)在論命題（moral realist thesis），即存在著客觀的道德真理；（2）關(guān)聯(lián)命題（relational thesis），即任何法律命題的真值必然至少在一定程度上取決于相應(yīng)的道德命題的真值。道德真理客觀存在，意味著我們有關(guān)道德事務(wù)的判斷并非只是個(gè)人偏好或態(tài)度的表達(dá)，而是對(duì)于外部世界中存在的某種事物或?qū)傩缘年愂觥１热纾谖覀冞@個(gè)世界中“殺人是錯(cuò)誤的”，并不是因?yàn)樗腥硕既绱苏J(rèn)為，而是這種行為本身就是錯(cuò)誤的，即便我們可能持有相反的看法。這種立場的反面就是摩爾所批判的道德懷疑論（moral skepticism），它認(rèn)為我們的道德判斷只是一種個(gè)人看法，無法以真假論之。這種抽空行為本身道德屬性的立場，在摩爾看來其實(shí)鼓勵(lì)了一種對(duì)于道德事務(wù)“無所謂”的中立態(tài)度；這種態(tài)度滋長了法學(xué)當(dāng)中人們對(duì)于功利主義學(xué)說的認(rèn)同：不僅將趨利避害視為控制社會(huì)行為的基本邏輯，還忽略了價(jià)值判斷之于司法裁判的價(jià)值。

因此，摩爾學(xué)說的一個(gè)核心主張，就是認(rèn)為道德實(shí)在論構(gòu)成了自然法學(xué)說的必要條件。如果想要使得法官的價(jià)值判斷不是任意為之，重要前提就是價(jià)值或道德判斷具有客觀性，也即只有當(dāng)?shù)赖孪袷聦?shí)一樣存在，道德判斷像事實(shí)判斷一樣具有客觀性。當(dāng)然，摩爾并不是主張?jiān)谖覀兘?jīng)驗(yàn)世界之外存在著一個(gè)由道德事實(shí)組成的世界，也不是說諸如“善”“過錯(cuò)”“勇氣”這些道德屬性像粒子一樣存在于宇宙。他持有的是一種自然主義（naturalism）立場，認(rèn)為道德屬性是我們經(jīng)驗(yàn)世界中特定事物的屬性。這些經(jīng)驗(yàn)事物是確實(shí)存在的，道德屬性由此是真實(shí)存在的。這兩者之間的關(guān)系就像是我們的精神狀態(tài)與身體狀態(tài)之間的關(guān)系一樣，前者并非獨(dú)立于后者存在，但也無法被完全還原為后者。

在摩爾看來，認(rèn)為法律命題的真值至少在一定程度上取決于相應(yīng)道德命題的真值，意味著當(dāng)我們能夠主張“X是法律”的時(shí)候，我們同時(shí)也能夠主張“X是公正的”，這兩個(gè)命題應(yīng)當(dāng)具有同樣的真值條件。這個(gè)觀點(diǎn)需要從三方面加以限定。其一，摩爾認(rèn)為當(dāng)我們主張“X是法律”時(shí)，我們至少在三個(gè)層次上討論“法律”：（1）作為整體法律體系的“法律”；（2）作為單部法律文本或具體法律命題的“法律”；（3）作為裁判具體案件法律依據(jù)的“法律”。關(guān)聯(lián)命題主要討論法律體系層面的“法律”，但其結(jié)論可以滲透到后兩個(gè)更為具體的層面。其二，摩爾認(rèn)為“法律和道德存在必然聯(lián)系”這個(gè)主張包含不同強(qiáng)弱程度。強(qiáng)立場認(rèn)為法律只取決于道德，有違道德的法律并非法律；弱立場道德與法律之為法律的條件相關(guān)，但并非唯一決定因素。摩爾的立場似乎是這兩種立場的折中，他認(rèn)為一個(gè)規(guī)范是否符合正義是其構(gòu)成法律的必要條件，但法律并不等同于道德，因?yàn)橐粋€(gè)不道德的行為并不必然是一個(gè)有違法律的行為。簡言之，摩爾認(rèn)為有違道德法律不是法律，而有違道德的行為未必違法。其三，摩爾認(rèn)為法律和道德之間的必然關(guān)聯(lián)，不是一種語義層面的必然性，也即這種“必然”并非來自人們使用語言的習(xí)慣，而是一種源自事物存在真實(shí)樣態(tài)的形而上學(xué)必然，可以類比于“水的本質(zhì)是H2O”這類有關(guān)外部世界的客觀判斷所具有的必然性。

為了論證關(guān)聯(lián)命題，摩爾提出了有關(guān)法律的功能論證。他指出，我們大體上可以將客觀世界中的事物分為兩類。一類是自然種類，也即擁有使得自身構(gòu)成自身的某種性質(zhì)；另一類是名義種類（nominal kinds），也即該事物的形成源自人們的慣習(xí)。前者的典型代表是自然界中存在的各種事物；后者的典型代表是各式各樣的人造物，比如，街道、桌子或是板凳。不同于實(shí)證主義者將法律視為人造物，摩爾認(rèn)為法律是一種實(shí)現(xiàn)一定功能的功能種類（functional kinds）。他指出，若想界定一個(gè)事物的功能，就不能依賴于該事物的設(shè)計(jì)者的意圖。這是因?yàn)樵O(shè)計(jì)者的目的可能是單一的，但是一個(gè)事物所發(fā)揮的功能卻是多樣的。一個(gè)比較穩(wěn)妥的方法，就是識(shí)別一個(gè)具體活動(dòng)從屬的更大系統(tǒng)所具有的功能，進(jìn)而根據(jù)這個(gè)系統(tǒng)的整體功能確定具體活動(dòng)的功能。比如，我們?nèi)粝胫浪哌@個(gè)活動(dòng)的功能，就需要知道人體的功能或目標(biāo)是什么，進(jìn)而判斷睡眠在其中的作用。一個(gè)明顯的難題是我們?cè)撊绾巫R(shí)別更大系統(tǒng)所具有的功能？一種可能是這個(gè)更大系統(tǒng)本身的平衡與穩(wěn)定就是其功能，另一種可能則是這個(gè)更大系統(tǒng)服務(wù)于人類的一些善好。

摩爾認(rèn)為識(shí)別法律的功能與此類似，在邏輯上可以分為五個(gè)步驟：（1）識(shí)別出法律的一些屬性或特征；（2）進(jìn)一步確定這些特征所產(chǎn)生的效果，比如，協(xié)調(diào)人們的行為選擇、替代人們的行為判斷等；（3）明確法律所實(shí)現(xiàn)的整體目標(biāo)，比如，增進(jìn)共同善；（4）依據(jù)法律的整體目標(biāo)確定哪些效果構(gòu)成法律的功能；（5）形成有關(guān)法律體系的整體目標(biāo)和其相關(guān)特征功能的理論。這里需要處理的兩難是，如果我們想要通過功能界定法律，這個(gè)功能就應(yīng)當(dāng)是只有法律能夠?qū)崿F(xiàn)的，不能夠同任何其他善好相同；但如果法律能夠?qū)崿F(xiàn)的善好不夠廣泛，法律就有可能喪失正義的品性。摩爾破解這個(gè)難題的思路是錨定一系列比較基本的善好作為法律所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，其他善好能夠根據(jù)這些基本善好推導(dǎo)得出。這樣就既能夠比較清晰地界定法律，又能夠確保法律與廣泛的人類善好相連。同時(shí)，摩爾強(qiáng)調(diào)不僅法律所服務(wù)的目的是人類的基本善好，法律所具有的結(jié)構(gòu)或形式特征使之能夠?qū)崿F(xiàn)這些目的，這構(gòu)成了法律的效力基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，人們必須遵循法律而法律必然與道德相關(guān)。

（六）克洛維：法律之為人造物

摩爾之外，從功能角度界定法律的自然法學(xué)家還有當(dāng)代的喬納森·克洛維（Jonathan Crowe）。但與摩爾不同，他認(rèn)為法律并非以功能為本質(zhì)的事物，而是一種人造物。如第四章所言，人造物的標(biāo)準(zhǔn)定義是行動(dòng)者有意創(chuàng)造的產(chǎn)物，亦即必然源自人類有意創(chuàng)造的事物。將這種學(xué)說運(yùn)用于法律，最大的難題在于并非所有法律都有可識(shí)別的作者。比如，習(xí)慣法并非源自立法者的創(chuàng)造，確實(shí)許多法律體系中的有效法源。因此，運(yùn)用人造物理論解釋法律，就需要將該理論拓展至未經(jīng)人們有意創(chuàng)造的事物。克洛維如許多實(shí)證主義者一樣，借用了約翰·塞爾有關(guān)集體承認(rèn)的理論。這種理論強(qiáng)調(diào)一種事物X之所以在語境C中屬于Y，是因?yàn)榈玫饺藗兊钠毡槌姓J(rèn)。克洛維指出，習(xí)慣法雖然未經(jīng)立法者有意制定，但卻由于得到其明確承認(rèn)而具備法律地位。人造物理論由此可以被擴(kuò)展為一種“意向—承認(rèn)理論”：某種事物屬于人造物K，當(dāng)且僅當(dāng)（1A）它被有意制造為K，或（1B）它被集體承認(rèn)為K，并且（2）它滿足成為K的成功條件。

這里的成功條件指的是某種事物若想成為K，它必須是構(gòu)成K的正確類型。比如，我想要制作一把椅子，但結(jié)果卻是我制作出一張床，我所制作的事物就無法構(gòu)成椅子的正確類型。但究竟是什么使得我們能夠判定一個(gè)人造物是否構(gòu)成其想要成為的事物的正確類型呢？與摩爾類似，克洛維同樣訴諸了功能論證。但他并沒有將功能視為對(duì)人類基本善的實(shí)現(xiàn)，而是將之界定為我們?cè)诮忉尯驮u(píng)價(jià)該事物時(shí)所發(fā)揮的因果作用：人造物的功能就是（1）能夠?yàn)镵之所以是K提供成分的解釋性說明，同時(shí)（2）為判斷K是否構(gòu)成其所屬類型事物中的成功范例提供評(píng)價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)。比如，一把椅子的功能是人們可以通過它便利地端坐休息，而一把搖晃不穩(wěn)的椅子無法充分實(shí)現(xiàn)這個(gè)功能，就并非椅子這類事物的成功范例。

克洛維認(rèn)為法律同樣也是如此。在他看來，法律的核心功能就是作為我們行動(dòng)的道義論標(biāo)記（deontic marker），標(biāo)識(shí)出得到允許的社會(huì)行為的界限。法律發(fā)揮這種功能的方式就是社會(huì)成員通常會(huì)將之承認(rèn)為施加義務(wù)的規(guī)范。這種功能解釋了法律之為法律的緣由，同時(shí)也為我們?cè)u(píng)判法律是否充分發(fā)揮功能提供了標(biāo)準(zhǔn)。這里的關(guān)鍵在于社會(huì)成員為何會(huì)承認(rèn)法律向自己施加了特定義務(wù)，為自己的行為劃定了邊界。克洛維認(rèn)為這既涉及法律的形式或結(jié)構(gòu)，也涉及其內(nèi)容。一個(gè)規(guī)范在形式和內(nèi)容方面是否被社會(huì)成員承認(rèn)為自己行為的邊界，構(gòu)成其是否屬于法律的判準(zhǔn)。在滿足這個(gè)最低限度要求之上，有一些法律會(huì)因無法充分實(shí)現(xiàn)自身功能而屬于有瑕疵的法律。一個(gè)充分實(shí)現(xiàn)功能的法律會(huì)得到了理由的支持；反之，則會(huì)受到理由的反對(duì)。社會(huì)成員是否承認(rèn)法律具有效力，就取決于其支持性理由和反對(duì)性理由之間的權(quán)衡。克洛維指出，如果我們將自然法理解為持有“法律必然是行為的理性標(biāo)準(zhǔn)”這一立場，自己從功能角度提出的有關(guān)法律的人造物學(xué)說便是一種自然法理論。

相較于摩爾，克洛維的道德實(shí)在論立場并不明顯，也沒有將法律的功能等同于共同善的實(shí)現(xiàn)，這就使其自然法學(xué)說與形而上學(xué)立場、倫理學(xué)和政治學(xué)立場的界限更為分明。這在相當(dāng)程度上增加了他的法律理論的解釋力和在當(dāng)代的接受度。不過，這種功能主義的立場，使得他與摩爾一道難免因功能等價(jià)物和功能替代物存在所導(dǎo)致的法律概念范圍失當(dāng)。一些我們?nèi)粘Ｉ钪斜灰暈榉傻氖挛铮鶕?jù)他們的學(xué)說并不具備法律地位；而一些我們視為道德原則的規(guī)范，則被他們視作法律。這當(dāng)然是他們所面臨的一個(gè)根本理論困難，但也是“二戰(zhàn)”以來自然法學(xué)說的典型特征：（1）理論家們將識(shí)別法律性質(zhì)視為構(gòu)建法律理論的首要任務(wù)；（2）這種性質(zhì)體現(xiàn)為法律的功能或目的；（3）法律的功能或目的往往是對(duì)于社會(huì)生活有重要意義的價(jià)值；（4）法律據(jù)此能夠向人們施加義務(wù)并擁有權(quán)威；（5）因此，法律必然不能有違此種價(jià)值。

三、司法實(shí)踐中的自然法

（一）自然法的適用

在當(dāng)前討論中，學(xué)者往往將自然法視為一種純粹的道德哲學(xué)、政治哲學(xué)或法律哲學(xué)理論，而忽略了自然法曾對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生過重大影響。法律史研究表明，歐洲和美國的法官一直將自然法視作重要的法律淵源，這種依據(jù)自然法裁判的傳統(tǒng)直到1870年之后才逐漸衰落。在此之前，法律人普遍認(rèn)為自然法在相當(dāng)程度上管理著人類事務(wù)，猶如自然法則支配著萬事萬物。法律史學(xué)家斯圖爾特·班納（Stuart Banner）指出，當(dāng)時(shí)的律師通過兩種方式發(fā)現(xiàn)自然法。一種方式是仔細(xì)探究相關(guān)的權(quán)利問題以及不同的社會(huì)狀況、文明發(fā)展階段，仔細(xì)比較不同國家的法律制度，以此確定一個(gè)規(guī)則或義務(wù)的普遍性，越具有普遍性的規(guī)則或義務(wù)，越有可能體現(xiàn)了自然法。另一種方式則是依賴個(gè)人天生的正義感與直覺，符合人們常識(shí)與理性的規(guī)則或義務(wù)，更有可能體現(xiàn)了自然法。這兩種截然相反的方式既植根于當(dāng)時(shí)人們彼此不同的宗教背景——天主教傳統(tǒng)更強(qiáng)調(diào)通過專業(yè)知識(shí)確定正確教義，而新教傳統(tǒng)則主張依賴于個(gè)人的信仰；又在司法實(shí)踐中契合法官對(duì)于簡單案件和疑難案件的處理。

法官的運(yùn)用自然法時(shí)，面臨的核心問題就是如何將之同實(shí)證法加以調(diào)適。班納歸納了兩者之間的五種關(guān)系。其一，法官會(huì)將自然法視為實(shí)證法的“高級(jí)法”，也即當(dāng)兩者沖突時(shí)，自然法會(huì)得到優(yōu)先適用。其二，自然法是制定和解釋實(shí)證法的“背景”，不僅立法者在制定法律時(shí)會(huì)避免違反自然法，法官和律師在解釋法律時(shí)也會(huì)推定立法者不會(huì)制定內(nèi)容不正當(dāng)或有損集體福祉的法律。其三，在特定領(lǐng)域案件中，比如涉及奴隸制的問題時(shí)，法官盡管認(rèn)為該制度有違自然法，但卻會(huì)遵從實(shí)證法的規(guī)定確認(rèn)奴隸主對(duì)奴隸的所有權(quán)。因此，自然法和實(shí)證法的沖突并非總以自然法的獲勝為結(jié)果。其四，實(shí)證法在一定程度上可以被視為對(duì)自然法的“貫徹執(zhí)行”，這尤其體現(xiàn)在當(dāng)時(shí)人們有關(guān)憲法中規(guī)定的權(quán)利的態(tài)度上。人們普遍認(rèn)為憲法中的權(quán)利并非來自立法者，而是源于自然正當(dāng)（natural right）。其五，實(shí)證法當(dāng)然并非都是對(duì)于自然法的執(zhí)行，法律人會(huì)往往認(rèn)為自然法只是規(guī)定了人類生活中最根本的事務(wù)，其他方面則由實(shí)證法查漏補(bǔ)缺。同時(shí)，當(dāng)實(shí)證法出現(xiàn)漏洞時(shí)，自然法成為了儲(chǔ)備諸多法律原則的倉庫，可供法官用以裁判案件。因此，兩者在司法實(shí)踐中互為補(bǔ)充。

（二）自然法的衰落

這種情形在1870年后發(fā)生了徹底的轉(zhuǎn)變。人們不再認(rèn)為自然法是重要的法律淵源，進(jìn)而也不再認(rèn)為制定法或普通法是對(duì)既有自然法的發(fā)現(xiàn)，法律由此逐漸被視為完全由人創(chuàng)造的事物。這種轉(zhuǎn)變的宏觀背景是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與科學(xué)世界觀的興盛。工業(yè)革命下社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，使得自然法再也無法高效有力地應(yīng)對(duì)法律糾紛；科學(xué)的發(fā)展，特別是達(dá)爾文進(jìn)化論的推廣，使得宇宙是一個(gè)具有神圣性和目的性的整體這種前現(xiàn)代觀念逐漸走向瓦解。這導(dǎo)致自然法在司法裁判中得到援引的頻率越來越小。與此同時(shí)，法律體系與法律職業(yè)內(nèi)部也出現(xiàn)了巨大的變化。班納將之歸納為四個(gè)方面。

首先，制定法開始大量涌現(xiàn)，這在客觀上減少了自然法適用的空間。同時(shí)，不同于英國的不成文憲法傳統(tǒng)，美國各州逐步采納了成文憲法。在處理制定法與憲法關(guān)系時(shí)，美國的法律人傾向于認(rèn)為同憲法抵觸的制定法無效。這個(gè)傳統(tǒng)延伸下來最終使得憲法成為立法者權(quán)力的唯一約束，人們不再將自然法作為否定實(shí)證法效力的依據(jù)。其次，正是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)世界觀的興盛，人們逐漸認(rèn)為宗教是生活中私人領(lǐng)域的事務(wù)，而法律則是公共領(lǐng)域中的行為標(biāo)準(zhǔn)，這兩者應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。這個(gè)轉(zhuǎn)變或許沒有動(dòng)搖人們對(duì)于宗教和自然法的信念，但卻讓人們逐步認(rèn)為自然法與司法裁判不再相關(guān)。再次，法律出版在這一時(shí)期呈現(xiàn)出爆炸性發(fā)展，諸多法律著作涌現(xiàn)，大量案例報(bào)告推出，許多大學(xué)的法學(xué)院開始運(yùn)營自己的法律期刊。這使得無論法官還是律師都更容易獲得法律素材，他們可以更為方便地找到與手頭案件相關(guān)的先例，而無需再依賴自然法寬泛的原則。大量案例的出現(xiàn)，很快就造成了案例龐雜，難以識(shí)別和使用的問題。此時(shí)，就出現(xiàn)了普通法法典化的運(yùn)動(dòng)，以及在全美范圍內(nèi)相對(duì)統(tǒng)一的案例報(bào)告制度。這使得先例取代了自然法在司法裁判中的位置。最后，自然法本身比較含混，糾紛中爭議雙方都可以將自然法視為自己的論據(jù)。律師由此便對(duì)自然法的運(yùn)用失去了耐心。

自然法在司法裁判中的退場，伴隨著習(xí)俗或習(xí)慣在法律中地位的下降。法官和律師在拋棄自然法的同時(shí)，也不再認(rèn)為習(xí)俗是普通法的基礎(chǔ)。到了20世紀(jì)中葉，自然法在公開發(fā)表的判決意見中已經(jīng)不再發(fā)揮重要作用，它和習(xí)俗都不再是法官和律師的常用工具，而只是在具體情境中偶爾會(huì)訴諸的非常態(tài)論證方法。不過，這并不意味著法律內(nèi)容發(fā)生了重要改變。法官借助自然法得出的結(jié)論，通過其他方式也能夠獲得。因此，這種改變主要是人們對(duì)于法律概念理解的改變，是人們識(shí)別法律的方法的改變。同時(shí)，這種改變也不意味著有關(guān)自然法的話語徹底退出了司法裁判。自然法在司法裁判中的衰落，主要是其作為裁判依據(jù)的衰落。這種趨勢反而助長了自然法作為一種政治修辭在司法裁判中的興盛。此時(shí)，自然法不再是糾紛中當(dāng)事人雙方都可以訴諸的中立的事物，而是一種體現(xiàn)了特定政治立場，特別是保守思潮的論辯話語。比如，在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初時(shí)美國各州立法規(guī)定了新的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，這些制度在相當(dāng)程度上沖擊了傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。反對(duì)新制度的人士往往借助自然法的名義提出自己的觀點(diǎn)。這種情形在當(dāng)代也數(shù)見不鮮，特別是對(duì)于倡導(dǎo)古典自然法立場的學(xué)者來說，經(jīng)過他們闡發(fā)的古典自然法當(dāng)然是頗具吸引力與合理性的理論，但在一定程度上也是他們表達(dá)政治立場與社會(huì)觀點(diǎn)的修辭。

（三）自然法與修辭

在當(dāng)代闡述自然法立場的學(xué)者中，魏安真（Andrian Vermeule）的修辭傾向可能最為明顯。他主張美國法律傳統(tǒng)承接著古羅馬和歐洲法律，是阿奎那意義上由掌管共同體的公共權(quán)威發(fā)布的服務(wù)于共同善的理性的律令。依據(jù)他的解讀，這里的共同善指的是整個(gè)社會(huì)共享的善，而非個(gè)體效用的加總；它不僅是共同體中最高的善，還是構(gòu)成該共同體成員最高的善；它包含和平、正義和豐饒三個(gè)維度，在當(dāng)代可以被具象化為健康、安全與經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。魏安真認(rèn)為，這種旨在實(shí)現(xiàn)共同善的法律傳統(tǒng)在當(dāng)代美國已經(jīng)完全消失不見了。相反，美國的法律秩序受到實(shí)證性原旨主義（positivist originalism）和進(jìn)步性立憲主義（progressive constitutionalism）的把控，要么沉浸于對(duì)與法律文本字面含義的解讀，要么過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利而導(dǎo)致社會(huì)整體利益受損。因此，他將自己倡導(dǎo)的立場稱之為共同善立憲主義（common good constitutionalism），試圖呼吁法律人和普通民眾回歸古典自然法傳統(tǒng)。

不同于菲尼斯為代表的在當(dāng)代復(fù)興古典自然法傳統(tǒng)的學(xué)者，魏安真論述古典自然法和美國法律傳統(tǒng)的一個(gè)突出特征，就是他坦言自己的闡述既不是嚴(yán)格的法律史分析，也不是嚴(yán)肅的法學(xué)理論構(gòu)建，而是具有鮮明現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的對(duì)于法律思想資源和司法實(shí)踐的創(chuàng)造性解釋。更準(zhǔn)確地說，他的理論目的是基于古典資源提出一個(gè)結(jié)構(gòu)性框架，以此匡正當(dāng)代法律實(shí)踐的偏差。這個(gè)框架能夠維系憲法秩序的理性原則，進(jìn)而構(gòu)成政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化的條件。最能體現(xiàn)魏安真觀點(diǎn)的，是他有關(guān)“進(jìn)步”（progress）與“發(fā)展”（development）之間的辨析。在他看來，發(fā)展指的是在原有事物基礎(chǔ)上的改變，新事物保留了原事物的類型、原則，抑或新事物構(gòu)成原事物的邏輯后果、是其可預(yù)見的未來，等等。簡言之，新事物無論如何改變，都延續(xù)了原事物的內(nèi)核。但是進(jìn)步卻未必如此，它傾向于認(rèn)為原事物存在有待被克服的缺陷，新事物構(gòu)成一種替代而非延續(xù)。魏安真認(rèn)為，良好的法律秩序是以“發(fā)展”為核心的，強(qiáng)調(diào)在不斷變化的法律規(guī)則背后存在著永恒的原則。法律在不同時(shí)代的改變就是同樣的原則在不同語境中的具體運(yùn)用。相反，建立在“進(jìn)步”之上的法律秩序強(qiáng)調(diào)法律原則本身也會(huì)隨著時(shí)代而改變。

將上述分析運(yùn)用于法律實(shí)踐，魏安真認(rèn)為推崇法律隨時(shí)代演進(jìn)、持有進(jìn)步主義立場的法官和學(xué)者使得法律完全喪失了內(nèi)在的品性而淪落為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)的工具。他舉出的一個(gè)例證就是這些進(jìn)步理論大肆宣揚(yáng)法官的能動(dòng)性，希望將法官從建立在專斷權(quán)力之上的非理性約束中解放出來，使之運(yùn)用司法裁判實(shí)現(xiàn)政治與社會(huì)目標(biāo)。這種做法已經(jīng)形成了一種思維定式，以至于“無論什么問題，不管是種族關(guān)系、婦女權(quán)利、性別認(rèn)同，還是其他什么問題，法官都能夠說，‘我們已經(jīng)取得了進(jìn)展，但仍有很多事情要做’”。而在魏安真看來，這種做法的真正目的就是擺脫一切非自愿的束縛，也即擺脫一切傳統(tǒng)。因此，構(gòu)建以共同善為基礎(chǔ)的法律秩序必須擺脫進(jìn)步主義立場。

魏安真的學(xué)說在法理學(xué)和憲法領(lǐng)域激起了強(qiáng)烈的反響。但相較于其觀點(diǎn)是否合理，更重要的問題是他非常坦率地體現(xiàn)出自然法立場在當(dāng)代法學(xué)與司法實(shí)踐論辯中的雙重修辭邏輯：其一，自然法是理性的，面對(duì)現(xiàn)實(shí)中法律的諸多缺陷，一個(gè)理性的人當(dāng)然應(yīng)該認(rèn)同自然法；其二，正因自然法是理性的，我所倡導(dǎo)的觀點(diǎn)并非個(gè)人政治偏好使然，而是理性思辨的結(jié)果。但問題恰恰在于，哪一種理論不是理性的呢？

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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