來源 | 燕大元照法學教室

作者 | 王鋼，清華大學法學院 副教授、博士生導師

案件事實：

甲在半年前被他人寵物犬咬傷，事件處理過程中，涉事寵物犬被贈予其他人，導致事件不了了之。民警遂叮囑甲日后若發現該犬就及時拍照留證并報案。一日，甲果然在路邊看見乙牽著該犬散步，遂趕緊上前用自己的蘋果手機對該犬拍照。乙誤以為甲在偷拍自己，侵犯自己的隱私，要求甲刪除照片，甲不從，要求報警。乙認為甲不配合自己的要求，為控制被偷拍的照片、保護自己的隱私權，動手奪取甲手機，甲反抗。乙為奪取甲手機，拾起路邊磚塊拍擊甲，甲亦用磚塊回擊，兩人扭打在一起（雙方均意圖傷害對方）。此時，甲的鄰居丙湊巧路過，丙與乙素有仇怨，見甲與乙扭打，誤以為甲在侵害乙，便出于趁機傷害乙的意圖持磚塊與甲一起毆打乙。甲則誤以為丙是在幫助自己維權，也與丙一起毆打乙。打斗中，甲被乙打成輕傷，乙也被甲、丙打成輕傷，但無法查清乙的傷勢是由甲還是由丙造成。

請分析甲、乙、丙三人的刑事責任。

思維導引：

1.本案的案件事實并不復雜，可能構成犯罪的行為均在較為緊密的時空聯系中接續發生，故沒有必要進行場景單元的劃分。在單一場景的情形中，若只涉及單一的行為人，原則上可以按照時間順序逐一考察可能構成犯罪的行為。但若涉及多個行為人，就需要斟酌考察次序。特別是，當部分行為人直接造成損害結果時，原則上應當從這些行為人的行為切入進行考察。本案涉及甲、乙、丙三位行為人，但三人各自造成了不同的損害結果，與結果的發生之間沒有明顯的先后次序，故無法根據與結果的關系遠近確定分析次序。不過，本案的一個明顯特征在于，涉案沖突發生在兩方人員之間：甲和丙構成沖突的一方，乙則屬于沖突的另一方。有鑒于此，在分析時應當考慮先分析沖突的一方，而后再考察另一方。至于先考察甲、丙還是先考察乙，則沒有邏輯上的必然先后次序。但考慮到乙是事態的引發者，且在分析甲、丙的刑事責任時很可能會涉及對乙的行為定性，故建議首先從乙開始展開考察。在完成對乙的行為定性之后再論述甲、丙的刑事責任，就顯得比較順暢。

2.在分析具體行為人的刑事責任時，須細致考察行為人的哪些舉止可能構成犯罪。此時分析者應當在腦海中像電影慢動作一樣復現行為人實施的全部舉止，再逐一考察每個舉止是否可能構成犯罪。本案中，乙實施了多個舉動，其“動手奪取甲手機”，未能成功后又“拾起路邊磚塊拍擊甲”，最終與甲“扭打在一起”造成甲輕傷。這一系列行為雖然都在緊密的時空聯系內接續發生，但其可能各自具有不同的法律意義，故有必要逐一加以檢視。

3.在分析甲、丙二人的刑事責任時，也存在考察順序的問題。雖然兩人與所造成的危害結果（乙輕傷）之間沒有明顯的先后次序，但基于論述流暢性的考慮，還是建議先分析甲的刑事責任。原因有二：其一，兩人之中是甲先介入事態；其二，在考察甲的刑事責任時不大涉及丙的行為定性，而對丙刑事責任的考察卻很可能涉及對甲的行為定性，故先確定甲的行為性質再考察丙的刑事責任在邏輯上更為通順。

分析提綱

（一）乙的刑事責任

1. 搶奪甲手機，第267條，搶奪罪

（1）構成要件符合性

a. 客觀構成要件

（a）損害結果（-）

2. 搶奪甲手機，第267條、第23條，搶奪罪（未遂）

（1）構成要件符合性

a. 犯罪決意

（a）搶奪罪的客觀要件（+）

（b）搶奪罪的主觀要件

問題：非法占有目的的內容？

問題：乙是否對甲的手機具有利用意思？（-）

3. 打傷甲強取手機，第269條、第263條，搶劫罪（轉化型搶劫）？

（1）構成要件符合性

a. 前提行為（-），乙不屬于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”

4. 打傷甲強取手機，第263條，搶劫罪？

（1）構成要件符合性

a. 客觀構成要件

（a）強制手段（+）

（b）損害結果（+/-），按司法解釋，造成輕傷結果即可

b. 主觀構成要件

（a）犯罪故意（+）

（b）非法占有目的（-）

5. 打傷甲，第234條，故意傷害罪

（1）構成要件符合性

a. 客觀構成要件（+）

b. 主觀構成要件（+）

（2）違法性

a. 正當防衛

（a）正在進行的不法侵害（-）

（3）責任

a. 責任故意：假想防衛？

如果乙的認識是正確的，其打傷甲的行為是否構成正當防衛？

（a）正在進行的不法侵害（+）

（b）防衛行為

問題：防衛的必要限度（+）

（c）防衛意思（+）

（4）小結

（二）甲的刑事責任

1. 毆打乙，第234條，故意傷害罪

（1）構成要件符合性

a. 客觀構成要件

（a）傷害結果（+）

（b）傷害行為與因果關系

問題：無法查清是否系甲造成了乙的輕傷

問題：共同正犯？

b. 主觀構成要件（+）

（2）違法性

a. 正當防衛

（a）正在進行的不法侵害（+）

（b）防衛行為（+）

（c）防衛意思（+）

（三）丙的刑事責任

1. 毆打乙，第234條，故意傷害罪

（1）構成要件符合性

a. 客觀構成要件

（a）傷害結果（+）

（b）傷害行為與因果關系

問題：無法查清是否系丙造成了乙的輕傷

問題：共同正犯？

b. 主觀構成要件（+）

（2）違法性

a. 正當防衛

（a）正在進行的不法侵害（+）

（b）防衛行為（+）

（c）防衛意思（-）

（3）偶然防衛（+）

2. 毆打乙，第234條、第23條，故意傷害罪（未遂）

（1）構成要件符合性

a. 犯罪決意（+）

b. 著手實施（+）

（2）違法性

a. 正當防衛（-），缺乏防衛意思

（3）責任

a. 責任能力（+）

b. 違法性認識（+）

c. 期待可能性（+）

d. 責任故意（+）

（4）小結

參考答案

一、乙的刑事責任

思維導引

如前所述，乙在本案中實施了“動手奪取甲手機”“拾起路邊磚塊拍擊甲”以及與甲“扭打在一起”造成甲輕傷等多個身體舉動，有必要逐一考察相關行為構成犯罪的可能性。乙的行為旨在奪取甲的手機，明顯涉嫌（取得型）財產犯罪。在取得型財產犯罪中，乙明顯沒有采用欺騙或恐嚇的方式強取財物，不可能構成詐騙罪或敲詐勒索罪。相反，乙實施的行為包含有較為顯著的對物暴力和對人暴力，其行為外觀似乎與搶奪罪和搶劫罪相符，故應當重點注意這兩個罪名。此外，乙最終造成了甲的輕傷，還可能構成故意傷害罪。因此，對乙刑事責任的考察可能涉及以下幾個環節：1.乙動手奪取甲手機，具有對物暴力的特征，可能構成搶奪罪；2.乙未能成功奪取手機，轉而對甲施加暴力，屬于實施財產犯罪后當即行使暴力的情形，可能構成轉化型搶劫；3.乙為奪取甲的手機而繼續使用暴力，也可能基于暴力手段和取財行為之間的關聯性直接構成搶劫罪；4.乙造成了甲輕傷，可能構成故意傷害罪。

（一）乙搶奪甲手機的行為是否根據《刑法》第267條構成搶奪罪

根據《刑法》第267條的規定，乙奪取甲手機的行為，可能構成搶奪罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

a.搶奪行為及損害結果

構成搶奪罪要求行為人客觀上實施了搶奪行為，即行為人違背被害人的意志，利用被害人來不及反抗的狀態，奪取其緊密占有的財物，從而破除被害人對財物的占有，建立起行為人自己或者其他第三人對財物的占有。換言之，行為人必須采用對物暴力的方式造成占有轉移的結果。本案中，乙并未成功奪取甲的手機，因此，乙的行為不構成搶奪罪。

思維導引

根據案例分析的基本原則，當行為人是因不符合某項客觀構成要件而無法構成某罪時，應當立即考慮其是否有構成該罪未遂的可能性，以免漏掉對未遂犯的考察。因此，這里在否定乙構成搶奪罪既遂之后，應該馬上進入對搶奪罪未遂的檢視。

（二）乙搶奪甲手機的行為是否根據《刑法》第267條和第23條構成搶奪罪（未遂）

根據《刑法》第267條和第23條的規定，乙奪取甲手機的行為可能構成搶奪未遂。

1.構成要件符合性

（1）犯罪決意

構成搶奪罪（未遂）要求行為人主觀上具有搶奪的犯罪決意。犯罪決意包括實現構成要件的故意以及其他可能存在的主觀構成要件要素（即不法目的）。《刑法》第267條要求行為人對行為對象、搶奪行為等搶奪罪的構成要件要素具有故意。同時，依照刑法理論，行為人還應該具有非法占有目的。

a.行為對象

根據《刑法》第267條的規定，搶奪罪的行為對象是他人數額較大的財物。根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條，搶奪公私財物價值1000元至3000元以上，應當認定為《刑法》第267條規定的“數額較大”。本案中，根據一般日常生活經驗，乙完全可以認識到甲的蘋果手機屬于數額較大的他人財物，符合搶奪罪的行為對象。因此，乙對搶奪對象具備犯罪決意。

b.搶奪行為及結果

如前所述，構成搶奪罪要求行為人實施搶奪行為，即行為人違背被害人意志，利用被害人來不及反抗的狀態奪取其緊密占有的財物。本案中，乙正是試圖違背甲的意志，在甲來不及反抗時，采取對物暴力的方式破除甲對手機的占有，并建立起自己對手機的占有。因此，乙對搶奪罪的搶奪行為及結果也具備犯罪決意。

c.非法占有目的

構成搶奪罪要求行為人具備非法占有目的。非法占有目的的基本內容包括排除意思和利用意思。所謂排除意思，是指行為人企圖持續排除權利人對于財物的控制和支配；所謂利用意思，是指行為人意圖依據財物可能的用途至少對財物加以短暫的利用。所謂“非法”占有，則是指行為人所欲造成的財產狀態不符合法秩序的要求，缺乏合法的正當根據。在本案中，乙企圖奪取甲的手機，從而控制侵犯其隱私權的照片（其誤以為存在這種照片），故應當肯定乙具有排除權利人甲對手機之占有的意圖，具有非法占有目的中的排除意思。但是，乙奪取甲手機的意圖卻不在于對甲的手機加以利用（在甲的手機鎖屏后乙也不可能對之加以使用），而只是防止甲或其他人對手機繼續進行使用。妨礙他人對手機加以利用的意思不等于利用意思，否則就會導致故意毀壞財物的行為人都具有非法占有目的，殊為不當。因此，在本案中不能認定乙主觀上具有依據手機可能的用途對手機加以利用的目的，故而應當否定乙對甲的手機具有非法占有目的。既然乙對甲的手機不具有非法占有目的，就不能認為乙具備針對甲的手機實施搶奪的犯罪決意，不能肯定其構成搶奪罪（未遂）。

（三）乙打傷甲強取手機的行為是否根據《刑法》第269條和第263條構成搶劫罪

根據《刑法》第269條和第263條的規定，乙拾起磚塊拍擊甲的行為可能因轉化型搶劫而構成搶劫罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

a.前提行為：搶奪

根據《刑法》第269條的規定，成立轉化型搶劫以行為人“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”為前提。本案中，如前所述，乙奪取甲手機的行為未能破除甲對手機的占有，因而不構成搶奪罪既遂。此時是否還有成立轉化型搶劫的空間，我國刑法理論和司法實務存在不同的見解：

第一種觀點認為，從嚴格的罪刑法定主義的要求來看，對我國刑法所規定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，只能理解為是實施盜竊、詐騙、搶奪罪既遂的情形。但是由于普通搶劫并無數額限制，轉化型搶劫與普通搶劫不存在本質區別，因而在認定轉化型搶劫時，不要求相應的盜竊、詐騙、搶奪行為必須達到了入罪數額標準。2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條也規定，“行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到‘數額較大’，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節之一的，可依照刑法第二百六十九條的規定，以搶劫罪定罪處罰：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近‘數額較大’標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節的。”根據該說，轉化型搶劫的前提行為必須取得了財物，只是不要求相應財物的價值達到數額較大的標準。然而，在本案中，乙并未實際取得甲的手機，即便不考慮數額問題，其搶奪舉動也未能達于既遂，故無法肯定乙構成轉化型搶劫。

第二種觀點認為，《刑法》第269條意義上的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”是指行為人著手實施了盜竊、詐騙、搶奪行為。只要行為人具有實施盜竊、詐騙、搶奪罪的行為、故意與非法占有目的，就應當肯定其符合轉化型搶劫對于前提行為的要求。至于相關前提行為是否確實取得財物，是否構成盜竊、詐騙、搶奪罪既遂，則均非所問。在本案中，如前所述，乙對甲的手機不具有利用意思，不滿足非法占有目的的要求，不能認為乙著手實施了搶奪行為。因此，根據該說，也不能認定乙實施了轉化型搶劫的前提行為。

綜上可知，無論采取何種觀點，乙奪取甲手機的行為都不能被評價為“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”。因此，乙在本案中不構成轉化型搶劫。

（四）乙打傷甲強取手機的行為是否根據《刑法》第263條構成搶劫罪

根據《刑法》第263條的規定，乙拾起磚塊拍擊甲的行為可能構成搶劫罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

a.強制手段

成立搶劫罪要求行為人以暴力、脅迫或者其他方法壓制被害人反抗強取財物。搶劫罪意義上的“暴力”是指對人施加有形力，即對被害人的身體造成物理性的影響，從而壓制被害人反抗。本案中，乙拾起路邊磚塊拍擊甲的行為屬于對甲的身體施加有形力的舉動，且該行為足以壓制甲的反抗，最終也造成甲輕傷，故應當認為乙實施了搶劫罪中的暴力行為。

b.損害結果

成立搶劫罪是以行為人或者第三人取得被害人財物為標準，還是以侵犯被害人人身權利為標準，我國刑法理論和司法實務存在不同的主張。一種觀點認為，搶劫罪是侵犯財產罪，其首要保護的是財產法益，故只有當行為人以強制手段取得財物時，才能認定搶劫既遂。根據該說，在本案中，因乙未能成功劫得甲的手機，就無法認定乙構成搶劫既遂。另一種觀點則主張，搶劫行為不僅侵犯被害人的財產權利，同時還侵犯其人身權利，而且人身權利是更為重要的權利，因此，行為人雖未搶得財物卻對被害人的人身造成危害的，也應當認定為搶劫罪既遂。2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條也規定，“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂”。根據這種見解，在本案中，乙雖然未能劫取甲的手機，但其以磚塊拍擊甲的暴力行為造成了甲輕傷，故仍然應當肯定乙造成了搶劫罪的損害結果。

本案例分析認為，根據刑法的解釋原理，在確定某個罪名的保護法益時，應當重點考察該罪名在刑法分則中所處的體系地位。相關罪名在刑法分則中所處的章節地位體現著立法者設置該罪名的立法目的，是認定該罪名保護法益的重要依據。具體到搶劫罪而言，該罪位于刑法分則第5章“侵犯財產罪”中，故原則上應當認為搶劫罪的保護法益是被害人的財產權益，也應當以行為人造成了被害人的財產損害作為搶劫罪的既遂標準。因此，在學理上，前述第一種見解更為合理。但是，鑒于我國當前司法實務多采第二種見解，故出于尊重司法實務的考慮，本案例分析此處暫采司法解釋的觀點，肯定乙造成了搶劫罪的損害結果。據此，由于乙的暴力手段和甲的傷害結果之間明顯具有因果關系，應當肯定乙的行為符合了搶劫罪的客觀要件，下文進而對搶劫罪的主觀要件進行檢視。

（2）主觀構成要件

a.搶劫故意

根據前述司法解釋的立場，成立搶劫罪要求行為人明知自己的行為會侵犯他人的財產權益和人身權利，并且希望或放任這種結果的發生。本案中，乙企圖通過拍擊甲的方式壓制甲的反抗，從而強取甲的手機，其完全可以認識到自己的行為可能對甲造成輕傷，而且也放任甚至追求這種損害結果的發生，故應當認為乙具有搶劫故意。

b.非法占有目的

成立搶劫罪要求行為人具有非法占有目的。就其內容而言，非法占有目的包括排除意思和利用意思。在本案中，如前所述，乙試圖排除甲對手機的占有，但不具備按照手機可能的用途對之加以利用的意思，因此，乙不具有搶劫罪所要求的非法占有目的，不符合搶劫罪的主觀構成要件。與此相應，乙拾起磚塊拍擊甲的行為便不能構成搶劫罪。

思維導引

至此已經對乙可能構成的財產犯罪進行了較為全面的考察。從前文的分析不難看出，乙之所以不構成搶劫或搶奪犯罪，主要是因為其對甲的手機缺乏非法占有目的（缺乏利用意思）。發覺了這一點，分析者自然就可以將后續的考察重點放在不要求非法占有目的的犯罪上（例如侵犯人身權利的犯罪等）。順著這種思路便不難想到，乙還可能構成故意傷害罪。

（五）乙打傷甲的行為是否根據《刑法》第234條構成故意傷害罪

根據《刑法》第234條的規定，乙拾起磚塊拍擊甲的行為可能構成故意傷害罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

故意傷害罪的客觀構成要件包括傷害行為、輕傷以上結果以及因果關系。本案中，乙使用磚塊拍擊甲的行為具有造成甲輕傷以上的類型性危險，應當認為乙實施了傷害行為，且乙的拍擊行為造成了甲的輕傷結果。因此，乙的行為符合故意傷害罪的客觀構成要件。

（2）主觀構成要件

故意傷害罪的主觀構成要件是傷害故意，其要求行為人認識到自己的行為可能造成他人輕傷以上的損害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。本案中，乙明知自己用磚塊拍擊甲的行為會造成甲輕傷以上的損害后果，并希望或者放任這種結果的發生，故應當肯定乙具備故意傷害罪的主觀構成要件。

2.違法性

（1）正當防衛

a.防衛勢態：正在進行的不法侵害

根據《刑法》第20條第1款的規定，正當防衛的成立要求在實施防衛行為時存在正在進行的不法侵害。對于不法侵害是否存在，應當采取事后的客觀考察視角，以避免出現“防衛對防衛”的情形。本案中，甲給寵物犬拍照的行為是民警要求的取證措施，且甲拍攝的是寵物犬而非乙，客觀上完全沒有侵犯乙的隱私權。因此，從事后的客觀視角來看，甲沒有實施侵犯乙隱私的不法行為，乙用磚塊拍擊甲的舉動并非是對正在進行的不法侵害的反擊，不能構成正當防衛。

思維導引

由于本案中乙的行為也不可能構成其他違法阻卻事由（乙并非為保護隱私權而不得已實施傷害行為，故不成立緊急避險），下文可以進入責任階層的考察。此處需要特別注意的是，乙的行為雖然客觀上不構成正當防衛，但其主觀上卻誤以為是為了維護自身的隱私權而對甲施加暴力。因此，下文應當重點考察乙是否構成假想防衛的問題。關于假想防衛（以及其他容許構成要件錯誤）的處理，是學理上存在巨大爭議的問題。本案例分析建議在責任故意這一要素中對之進行考察。

3.責任

（1）責任故意

a.假想防衛的處理原則

本案中，乙誤以為甲在偷拍自己、侵犯自己的隱私，其在行為時誤以為存在正在進行的不法侵害，從而可能構成假想防衛。假想防衛屬于容許構成要件錯誤，對此種錯誤應當如何處理，刑法理論存在極大的爭議：

消極構成要件要素理論主張兩階層的犯罪構成體系，將違法阻卻事由視為消極的構成要件要素。據此，容許構成要件錯誤系對違法阻卻事由之前提事實的認識錯誤，也便是對消極構成要件的基礎事實的認識錯誤，應當按照構成要件錯誤的處理規則，得出阻卻構成要件故意的結論。但該說將構成要件符合性階層和違法性階層合二為一，將“原本就不符合構成要件的行為”和“符合構成要件、只是例外地因阻卻違法而被允許的行為”相等同，不利于刑法構成要件發揮行為規范的指引功能。

故意說認為，違法性認識是犯罪故意的組成部分。依該說，在容許構成要件錯誤的場合，行為人因欠缺對違法性的認識而阻卻構成要件故意。但該說也有所不妥。原因在于，違法性認識和犯罪故意在認識內容、認識程度和功能作用等方面均存在實質差別，不宜將違法性認識作為犯罪故意的內容。例如，行為人只要有可能認識到自己的行為違法，就應當肯定其具有（潛在的）違法性認識；但行為人只是有可能認識到與客觀構成要件相關的事實的，尚不具備犯罪故意，只有當行為人確實認識到了這些事實，才能肯定犯罪故意的成立。兩相比較不難發現，違法性認識與犯罪故意的性質并不相同。

嚴格責任說認為，所有和違法性認識有關的問題，都應當放到責任階層來解決。對于容許構成要件錯誤，也應當嚴格按照違法性認識錯誤的規則來處理。但該說忽視了容許構成要件錯誤和違法性認識錯誤的本質區別。在違法性認識錯誤的場合，行為人內心具有反對法秩序或者對法秩序漠不關心的心態，行為人的意志決定和法律的價值判斷相悖；而在容許構成要件錯誤的場合，行為人內心的價值判斷和法律的要求是一致的，其只是因事實認識錯誤才實施了違法行為。由此可見，產生容許構成要件錯誤的原因和產生違法性錯誤的原因并不相同，將兩者等同處理，顯失妥當。

狹義的限制責任說認為，容許構成要件錯誤雖然不是構成要件錯誤，但二者高度相似，故應當類推適用構成要件錯誤的規則處理容許構成要件錯誤的問題。該說忽視了容許構成要件錯誤和構成要件錯誤之間的差異，也不能令人滿意：在容許構成要件錯誤的場合，構成要件仍然能夠發揮其警示機能，足以喚起行為人的反對動機；而在構成要件錯誤的場合，行為人沒有正確認識到與客觀構成要件相關的事實，往往無法接收到構成要件的警示，從而欠缺反思自己行為合法與否的契機。此外，該說還可能在共犯場合導致處罰漏洞。

指向法律后果的限制責任說認為，在容許構成要件錯誤的場合，行為人雖然具備構成要件故意，但其內心沒有反對法秩序的意念，故不具有責任故意，不能因故意犯罪而受到譴責。該說既能維持三階層犯罪構成體系，又充分注意到了容許構成要件錯誤、構成要件錯誤和違法性認識錯誤之間的不同，其對個案的處理也較為周延，能夠有效避免處罰漏洞，因而具有合理性。本案例分析也采納該說的立場，在責任故意中考察假想防衛的問題。

b.假想防衛的認定

根據指向法律后果的限制責任說，假想防衛阻卻責任故意。但認定行為人構成假想防衛的前提是，如果行為人對于不法侵害存在與否的認識是正確的，那么其行為就可以構成正當防衛。之所以有此限定，是因為只有在這種情形下，才能保證行為人內心的價值判斷與法秩序的要求一致，從而否定行為人的責任故意。據此，有必要按照乙的設想，判斷其打傷甲的行為是否構成正當防衛。換言之，這里的問題是，如果乙的認識是正確的，即甲當時確實在偷拍乙、侵犯乙的隱私權，則乙用磚塊拍擊甲、強取甲手機的行為是否能構成正當防衛。

（a）防衛勢態：正在進行的不法侵害

正當防衛意義上的不法侵害不以侵害行為符合刑法分則規定的犯罪構成要件為前提，即便行為人的行為不能符合任何犯罪的構成要件，但只要其在民法上或者在行政法上具有違法性，就仍然屬于正當防衛中的不法侵害。簡言之，對僅具有民事違法性或行政違法性的行為，也可以實行正當防衛。在本案中，如果乙的認識正確，即甲確實在偷拍乙、侵犯乙的隱私權，那么客觀上就存在甲對乙隱私權的不法侵害。

根據2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》第6條，“對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行”。在本案中，若甲確實在偷拍乙并且拒絕乙刪除照片的要求，便也應當肯定甲的不法侵害正在進行。

（b）防衛行為

防衛行為必須針對不法侵害人實施。在本案中，如果甲的確在偷拍乙，那么乙實施的拍擊行為指向的正是不法侵害人甲，符合正當防衛的行為對象要求。防衛行為還應當適于制止不法侵害。防衛人所實施的防衛行為無需終局性地制止侵害，但其必須從事前看來至少有可能增加侵害行為的實施難度。本案中，若甲確實在實施偷拍行為、侵犯乙的隱私權，則乙在交涉無果后，拾起路邊磚塊對甲進行拍擊并強取甲的手機，該行為使乙有可能控制被偷拍的照片、有效保護自己的隱私權。因此，應當肯定該行為在性質上是適于制止不法侵害的防衛舉措。

此外，防衛行為還必須滿足限度條件。關于防衛行為必要限度的認定，我國刑法理論和司法實務存在較大爭議：

我國傳統刑法理論采用基本相適應說，認為只有當防衛行為造成的損害結果與不法侵害的危害性大致相當時，才能認定防衛行為未超過必要限度。該說要求防衛行為與不法侵害“對等”，嚴重限縮了正當防衛的成立范圍，殊為不當。因此，我國學者對該說進行了修正。修正的基本相適應說同樣要求在防衛行為所避免的損害和其所造成的損害之間進行權衡，但認為防衛行為是向不法侵害的反擊，具有維護法秩序的一面，故在權衡中應當傾向于保護防衛人的利益。在該說看來，除非造成不法侵害人重傷以上的損害結果，否則不可能構成防衛過當。根據這種修正的基本相適應說，在本案中，乙僅造成了甲的輕傷，沒有造成不法侵害人重傷及以上的損害，故應當認定乙的防衛行為沒有超過必要限度。

必需說原則上反對在正當防衛的場合進行利益權衡。其認為，判斷防衛行為是否過當的重點不在于結果方面的比較，即不應當對比防衛行為所保護的利益和防衛行為對不法侵害人造成的損害，而是應當以制止不法侵害的事實必要性作為認定防衛行為必要限度的標準。只要是事實上制止不法侵害所必需的行為，不論其對不法侵害人造成了何種損害，均未超出防衛限度。至于防衛行為是否在個案中確實屬于制止不法侵害的必要舉措，則應當立足于事前的視角，綜合考察全案事實加以認定。應當考慮的因素主要有：不法侵害行為的危險程度，雙方人員的數量、強弱和裝備，防衛人可能選擇的防衛方式等。在本案中，若甲確系侵犯乙隱私權的偷拍者，則乙在要求甲刪除照片無果之后，采取暴力手段強取甲手機、控制被偷拍的照片，其行為屬于制止不法侵害所必需的手段。若考慮到后續甲還獲得丙的助力，乙在人員數量上甚至處于劣勢，就更應當得出這一結論。因此，根據必需說，乙的防衛行為沒有超過必要限度。雖然甲提出報警，但這一事實無關緊要。在必需說看來，當國家公權力不在場時（警察不在案發現場），防衛人沒有義務冒著自己權利被侵害的危險等待公權力的介入。與此相應，乙在本案中未等待甲報警就使用暴力強取甲手機，其行為仍然應當被視為制止不法侵害的必要措施。

2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》則對防衛限度的認定主張雙重過當說。該《指導意見》第11條規定，認定防衛過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。換言之，防衛行為超過所必需的限度，并且造成了不法侵害人重傷以上結果的，才可能構成防衛過當。若兩個過當條件沒有同時具備，就應當肯定相應的防衛行為并未過限。根據該說，在本案中，乙沒有造成甲重傷以上的損害結果，其行為自然也未超出防衛限度。

由此可見，若甲在本案中確實實施了侵犯乙隱私權的偷拍行為，則無論根據何種觀點，乙的反擊舉動都沒有超出必要限度，故應當肯定乙的行為符合防衛行為的限度要求。

（c）防衛意思

認定正當防衛還要求防衛人在主觀上認識到正在進行的不法侵害，并具有以防衛手段制止不法侵害、保護合法權益的意愿。在本案中，若甲確系侵犯乙隱私權的偷拍者，則乙正是為了維護自己的隱私權免受侵害而實施防衛行為，其主觀上具備防衛認識和防衛意志。

4.小結

綜上所述，如果乙的認識是正確的，即甲確實實施偷拍行為、侵犯了乙的隱私權，那么，乙打傷甲的行為可以成立正當防衛。與此相應，在真實案件中，就應當肯定乙構成假想防衛，因欠缺責任故意而不成立故意傷害罪。在假想防衛的場合，否定行為人構成故意犯罪之后，應當轉入對行為人是否構成過失犯罪的考察。若行為人對認識錯誤的發生存在過錯，則有可能就其假想防衛所造成的損害結果成立過失犯。然而，在本案中，乙僅造成了甲輕傷，根據我國刑法，過失致人輕傷的不構成犯罪，故也無法就甲的傷害結果追究乙過失犯的責任。

二、甲的刑事責任

思維導引

根據本案的案情，甲只可能構成故意傷害罪，找到這一切入點并不困難。但在分析過程中需妥善解決兩個問題：其一，本案中無法查明是否確系甲的行為造成了乙的輕傷結果；其二，前文已經論證，乙的行為具有違法性，故甲還可能構成正當防衛。

（一）甲用磚塊毆打乙的行為是否根據《刑法》第234條構成故意傷害罪

根據《刑法》第234條的規定，甲用磚塊回擊乙的行為，可能構成故意傷害罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

a.傷害結果

成立故意傷害罪要求行為人造成他人輕傷以上的傷害結果。本案中，乙最終被打成輕傷，故存在故意傷害罪意義上的傷害結果。

b.傷害行為與因果關系

思維導引

在本案中，甲用磚塊拍擊乙的舉動固然構成傷害行為，但該行為是否造成了乙的輕傷結果，卻無法查明。在案例分析過程中遇到案件事實不明的情形時，須注意不要草率適用“存疑有利于被告”的原則，而是要先行考慮，無法被查明的事實是否確實會影響分析結論。在很多場合中，雖然案件事實存在多種可能性，但在每種可能性下，行為人的刑事責任并無不同，此時就沒有適用“存疑有利于被告”之原則的可能性。本案情形即是如此。雖然無法查明是否確系甲的行為造成了乙的傷害結果，但乙的傷害結果要么由甲造成，要么由丙造成。鑒于甲、丙兩人其實是共同實施行為，此處應當考慮能否通過認定共同正犯要求甲、丙兩人“部分實行、全部責任”，從而要求兩人全都對乙的傷害結果負責。若能實現這一點，本案中就無需（實際上也不能）適用“存疑有利于被告”原則。

在案例分析過程中如何處理共同正犯的問題，也取決于如何理解共同正犯。本案例分析建議采用行為共同說，將共同正犯視為行為人之間的行為相互歸責模型：構成共同正犯的行為人不僅要對自己實施的行為負責，而且要對其他共同正犯人在共同犯罪意思范圍內的行為負責，視為這些行為也由行為人親自實施。在完成這種行為歸責之后，再判斷行為人的行為是否符合構成要件。與此相應，在處理共同正犯的案件時，強烈建議不要（！）將各個行為人當做一個整體加以考察，而是要堅持對每個行為人分別認定其刑事責任。換言之，應當分別考察每個行為人的情況，只是在認定實行行為和因果關系時通過共同正犯理論將其他共同正犯人的行為歸責給行為人。如此處理才能合理應對各種共同正犯的案件，特別是能夠靈活地確定各個共同正犯人各自的刑事責任（例如：部分共同犯罪人構成犯罪未遂，而另一部分共同犯罪人構成犯罪中止；部分共同犯罪人具有非法目的，而另一部分共同犯罪人沒有相關目的，等等）。相反，若將各個共同正犯人作為一個整體考察，就難以在案例分析的過程中充分考慮每個行為人的特殊情況。在本案中即是如此。后續分析將表明，雖然可以認為甲和丙構成共同正犯，但兩人在行為違法性方面存在根本差異，若將兩人作為一個整體考察，在違法性階層就無法再將兩人的不同情形區分開來，殊為不當。

根據這一思路，下文分析應當重點考察甲、丙是否能構成共同正犯，從而能夠要求其相互對對方實施的行為負責。若能實現這一點，就應當肯定甲的行為與乙的傷害結果之間存在因果關系，從而肯定甲實現了故意傷害罪的客觀構成要件。

成立故意傷害罪要求行為人實施了傷害行為并因此造成了被害人的傷害結果。所謂的傷害行為，是指行為人的行為具有造成他人輕傷以上結果的類型性危險。本案中，甲以磚塊拍擊乙，其行為顯然具有造成乙輕傷以上損害結果的危險性，無疑屬于傷害行為。但問題是，本案中無法查清乙的傷害結果是否確系甲的拍擊行為所致。根據刑法中的共同犯罪理論，如果能夠肯定甲和丙成立共同正犯，那么二者的行為便可相互歸責，進而對彼此行為所造成的結果負責。換言之，若能肯定甲、丙構成共同正犯，則不論乙的傷害結果是由甲造成還是由丙造成，甲均須為之負責，從而可以肯定甲實現了故意傷害罪的客觀構成要件。因此，這里須考察甲和丙是否成立共同正犯。

關于正犯性的認定，刑法理論上也存在較大爭議：

主觀說認為，僅從客觀方面區分正犯和共犯存在諸多困難，故應根據各參與人的主觀方面做出區分，基于正犯意思、為自己利益實施的犯罪者是正犯。該說完全依賴主觀標準，可能導致在訴訟過程中過分根據口供定罪，顯失妥當，已不為今日主流見解所采。

形式客觀說認為，只有直接實施了構成要件所規定的實行行為，或者至少部分實施了實行行為的人才是正犯。共同正犯是指二人以上共同實施構成要件行為的情形，故沒有實施構成要件行為的參與人不可能成立共同正犯。該說雖然堅持了客觀標準，但卻會導致間接正犯和大量共同正犯無法被認定為正犯，亦不妥當。

規范的綜合判斷理論雖然也認為具有正犯意思的行為人才是正犯，但該說主張，正犯意思并不是行為人純粹的內心事實，而是一種評價性的判斷。行為人是否具有正犯意思，需要對案件的全部狀況進行評價后得出結論，這種評價所依據的事實應包括行為人從犯罪結果中獲得利益的程度、行為人參與犯罪的程度、行為人是否具有對犯罪事實的支配或意欲支配犯罪事實等。該說本質上是對主觀說和犯罪事實支配理論或重要作用說的折中，其并未明確各個判斷因素之間的位階關系，在個案中往往難以給出清晰的判斷標準。

犯罪事實支配理論或重要作用說認為，共同正犯是指在共同犯罪中起重要作用、對犯罪的成功實施具有功能性支配的參與形態。共同正犯人既可能實施了部分或全部的構成要件行為，也可能沒有實施構成要件行為，但其必需對共同犯罪及結果發生起到了重要作用，對構成要件的實現做出了不可或缺的重要貢獻。該說一般認為，成立共同正犯需要具備共同的犯罪計劃（共同實行的意思）、共同參與實施且為犯罪做出重大貢獻三個條件。其中，共同的犯罪計劃并不要求行為人就犯罪的實施進行精細協商，只要能夠認定行為人之間存有共同的犯罪意愿即可。行為人也無需一開始就形成共同實行的意思，在犯罪實施過程中臨時形成亦可。在判斷行為人是否對共同犯罪做出了不可或缺的重要貢獻時，則應當立足于事前的視角，根據行為人之間的共同犯罪計劃加以認定。如果根據共同的犯罪計劃，行為人的行為對于犯罪的成功實施不可或缺，那么即使從事后來看，該行為人的參與無足輕重，也應當認定其成立共同正犯。該說能夠避免上述三種學說的缺陷，也契合我國刑法注重共同犯罪各參與人所發揮作用大小的立法旨趣，更具合理性。本案例分析亦采該說。

本案中，丙在甲擊打乙的過程中路過，誤以為甲在侵害乙，因其與乙素有仇怨，便趁機和甲一起毆打乙，甲發現丙的行為后，誤以為丙在幫自己維權，也與丙一起毆打乙。根據這一事實，應當認為甲、丙二人在客觀層面系共同參與實施傷害行為。同時，甲、丙實施傷害行為的動機雖然不同，但二人在行為過程中均發現對方和自己共同實施傷害行為，且均對此表示認可，故應當認定二人形成了共同的犯罪計劃或者說共同實行的意思。此外，根據甲、丙形成的計劃，二人系相互配合共同對乙實施傷害行為，從事前看來，每個人的參與都對傷害行為的成功實施至關重要。因此，根據犯罪事實支配理論或重要作用說，在本案中應當認為甲、丙就共同實施的故意傷害行為構成共同正犯。

既然甲、丙構成共同正犯，根據共同正犯“部分實行、全部責任”的原則，甲和丙各自實施的傷害行為就均可歸責給對方，從而導致二人均須對對方實施的行為和所造成的結果負責。據此，不論乙的傷害結果客觀上是由甲還是由丙的行為所導致，甲均須對之負責。與此相應，就應當肯定甲造成了乙的輕傷，實現了故意傷害罪的客觀構成要件。

（2）主觀構成要件

故意傷害罪的主觀構成要件是傷害的故意，其要求行為人認識到自己的行為可能造成他人輕傷以上的損害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。本案中，甲明知自己用磚塊拍擊乙的行為具有造成乙輕傷的高度危險，卻仍然實施該行為，應當肯定甲主觀上具有傷害故意。

2.違法性

（1）正當防衛

a.防衛勢態：正在進行的不法侵害

根據《刑法》第20條第1款，正當防衛的成立以客觀上具有正在進行的不法侵害為前提。其中，“不法”意味著侵害行為具有違法性，即客觀上違反法秩序且不能通過違法阻卻事由合法化。本案中，乙誤以為甲在偷拍自己并進而對甲實施傷害行為，如前所述，乙的行為雖成立假想防衛，但依然構成刑事不法。因此，客觀上存在乙的不法侵害。同時，正當防衛中“正在進行”的不法侵害是指侵害行為迫在眉睫、正在發生或者仍在持續。本案中，乙動手奪取甲的手機且對甲實施傷害行為，應當肯定在甲反擊之時，乙的不法侵害正在進行。

b.防衛行為

防衛行為必須針對不法侵害人實施。本案中，乙企圖奪取甲手機并使用磚塊毆打甲，甲所實施的防衛行為指向的正是不法侵害人乙，符合正當防衛的行為對象要求。防衛行為還應當適于制止不法侵害，即防衛行為要么能夠立刻、確定且終局性地完全制止侵害行為，要么至少在一定程度上能夠增加侵害行為的實施難度。本案中，甲面對乙的毆打，也拾起磚塊進行反擊，其行為至少能夠增加侵害行為的實施難度，因而屬于適格的防衛舉措。

防衛行為還必須滿足限度條件。如前所述，關于防衛行為必要限度的認定，刑法理論和司法實務當前主要存在修正的基本相適應說、必需說和雙重過當說之間的分歧。但在本案中，這些學說爭議并不影響認定甲構成正當防衛。根據修正的基本相適應說和雙重過當說，甲的防衛行為未造成乙重傷以上的后果，不符合“造成重大損害”這一要件，因而符合限度條件。根據必需說，甲為了避免自己的手機被乙奪走，也為了保護自己的人身權利，拾起路邊的磚塊進行回擊，是在行為當時制止不法侵害所必需的舉措。考慮到甲自己也被乙打成輕傷，就更不能認定其反擊舉動超過了必要限度。

c.防衛意思

成立正當防衛要求防衛人主觀上必須具有防衛意思，即防衛人必須認識到不法侵害正在進行，且系為保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產等合法權利而決意制止正在進行的不法侵害。本案中，甲正是為了維護自己的財產權益和人身權益免受侵害而實施防衛行為，其主觀上無疑具備防衛意思。

3.小結

綜上所述，在本案中，甲雖然實現了故意傷害罪的構成要件，但其毆打乙的行為構成正當防衛，故不能認定甲構成故意傷害罪。

三、丙的刑事責任

思維導引

在本案中，丙也只可能構成故意傷害罪。前文已經論證，丙和甲構成共同正犯，故也可以簡明肯定丙實現了故意傷害罪的構成要件。但在違法性階層則須注意，丙參與沖突的動機與甲并不相同，這點可能會影響對丙行為的定性。

（一）丙毆打乙的行為是否根據《刑法》第234條構成故意傷害罪

根據《刑法》第234條的規定，丙毆打乙的行為可能構成故意傷害罪。

1.構成要件符合性

（1）客觀構成要件

成立故意傷害罪要求行為人實施傷害行為并因此造成他人輕傷以上的傷害結果。本案中，乙最終被打成輕傷，存在故意傷害罪意義上的損害結果。丙以磚塊拍擊乙的行為具有造成輕傷以上損害結果的類型性風險，無疑屬于傷害行為。雖然無法查明乙的輕傷結果到底是由丙還是甲造成，但前文已經論證，丙和甲成立共同正犯，須對彼此行為及其造成的結果負責。因此，應當肯定丙實現了故意傷害罪的客觀構成要件。

（2）主觀構成要件

故意傷害罪的主觀構成要件是傷害的故意，其要求行為人認識到自己的行為可能造成他人輕傷以上的損害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。本案中，丙明知自己用磚塊拍擊乙的行為具有造成乙輕傷的高度危險，卻仍然如此行為，應當肯定丙主觀上具有傷害故意。

2.違法性

（1）正當防衛

a.防衛勢態：正在進行的不法侵害

根據《刑法》第20條第1款，我國的正當防衛并不限于保護防衛人自己的合法權益，其也保護他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。據此，防衛人可以針對指向第三人的正在進行的不法侵害實行防衛。本案中，如前所述，乙強奪甲手機并毆打甲的舉動屬于不法行為，故客觀上存在乙對甲正在進行的不法侵害。與此相應，丙對乙實施的毆打行為客觀上也具有防衛性質，符合防衛勢態的要求。

b.防衛行為

防衛行為必須針對不法侵害人實施。本案中，丙所實施的防衛行為指向的正是不法侵害人乙，符合正當防衛的行為對象要求。防衛行為還應當適于制止不法侵害。本案中，丙持磚塊毆打乙的行為能夠增加乙實施不法侵害的難度，屬于適格的防衛舉措。此外，防衛行為還必須滿足限度條件。本案中，與之前對甲的考察相同，無論是根據修正的基本相適應說、必需說，還是根據雙重過當說，都應當認定丙實施的防衛行為未超過必要限度。

c.防衛意思

認定正當防衛在主觀上要求防衛人認識到正在進行的不法侵害，并具有以防衛手段制止不法侵害、保護合法權益的意愿。本案中，丙并未認識到乙正在對甲實施不法侵害，也沒有認識到自己參與的是甲對不法侵害的反擊，其純粹只是為了報復乙，出于對乙施加傷害的非法意圖而行事。因此，丙主觀上顯然不具有制止乙侵害甲人身和財產權利的防衛意思，不能肯定丙毆打乙的行為成立正當防衛。

思維導引

在案例分析中，若遇到行為人的行為客觀上符合某個違法阻卻事由（例如正當防衛、緊急避險等），但卻因缺乏主觀違法阻卻要素（例如防衛意思、避險意思等）而不能被合法化的情形，就要注意考察偶然防衛、偶然避險等問題。對于這類情形應當如何處理，刑法學理也存在較大爭議。

部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立不以防衛人具有防衛意思為必要，故偶然防衛就是正當防衛。若采用這種立場，偶然防衛的問題就完全是正當防衛的問題，從而無需在案例分析中特別對之加以處理。另一部分結果無價值論者則認為，偶然防衛仍然造成了法益侵害危險，故構成犯罪未遂。還有部分結果無價值論者則采用相對折中的立場，認為偶然防衛原則上不構成犯罪，但若在個案中確實造成了法益侵害的危險，則構成犯罪未遂。

當今的行為無價值論者則認為，正當防衛要求防衛人具有防衛意思，故偶然防衛不構成正當防衛。但是，在偶然防衛中，行為人雖然創設了行為無價值（其行為從事前視角看來具有侵害法益的高度危險），卻未能造成結果無價值（因為偶然防衛所造成的損害結果恰恰是法秩序所接受的結果），而具有行為無價值、欠缺結果無價值是未遂犯的典型結構，因此，偶然防衛阻卻故意犯罪既遂，導致行為人僅能構成故意犯罪未遂。若采用這種觀點，偶然防衛的法律后果就超出了正當防衛的范圍（不構成正當防衛的行為完全可能構成故意犯罪既遂，但偶然防衛僅能導致故意犯罪未遂），同時，也只有在肯定相關行為不能構成任何違法阻卻事由、確實具有違法性的前提下，才有必要討論該行為是否構成偶然防衛（若相關行為符合其他某個違法阻卻事由，其就得以正當化，自然也不可能構成犯罪未遂）。有鑒于此，建議在案例分析過程中，于違法性階層的考察之后單獨插入對偶然防衛的考察。若得出否定結論，則繼續進入責任階層的檢視。若得出行為人的行為符合偶然防衛的結論，則在此處終止對故意犯罪既遂的考察，轉而進入對故意犯罪未遂的分析。

3.偶然防衛

偶然防衛是指，行為人的行為偶然符合了正當防衛的客觀要件，但主觀上并不具有防衛意思的情形。本案中，丙并不知曉乙先前動手奪取甲的手機并擊打甲，但丙和甲一起毆打乙的行為共同造成了乙輕傷，偶然地保護了甲的人身權利和財產法益。如前所述，丙的行為完全符合正當防衛的客觀要件，只是欠缺防衛意思，故可以肯定丙的行為構成偶然防衛。

對于偶然防衛的法律后果，存在眾多不同主張。在結果無價值論者中，有人主張偶然防衛就是正當防衛，也有人主張偶然防衛可以構成故意犯罪未遂。當今的行為無價值論者則認為，正當防衛要求防衛人具有防衛意思，故偶然防衛不成立正當防衛。偶然防衛的行為雖然從事前來看具有侵害法益的高度危險，但其所造成的損害結果卻為法秩序所接受，并未造成結果無價值，因此，偶然防衛阻卻故意犯罪既遂，導致行為人僅可能成立故意犯罪未遂。本案例分析采用行為無價值論立場，在本案中否認丙造成了結果無價值。與此相應，下文將轉入對丙是否構成故意傷害罪未遂的考察。

（二）丙毆打乙的行為是否根據《刑法》第234條和第23條構成故意傷害罪（未遂）

根據《刑法》第234條和第23條的規定，丙毆打乙的行為可能構成故意傷害未遂。

1.構成要件符合性

（1）犯罪決意

所謂犯罪決意是指，按照行為人的設想，其行為能夠實現特定的構成要件。本案中，按照丙的計劃，其針對乙實施的毆打行為足以造成乙輕傷以上結果，且其對這種傷害結果的發生也抱持希望或者放任的心態，因此，可以肯定丙具有故意傷害罪的犯罪決意。

（2）著手實施

犯罪決意本身尚不能奠定行為人的刑事可罰性。根據《刑法》第23條的規定，只有當行為人“已經著手實行犯罪”，才能認定其構成犯罪未遂，從而對之科處刑罰。關于著手的認定，刑法理論上存在巨大爭議，有主觀說、形式客觀說、實質客觀說和折中說等多種不同見解。但在本案中，無需對相關見解展開辨析。因為，案件事實表明，丙已經動手對乙實施了傷害行為，其甚至與甲一起造成了乙的輕傷結果，故無論根據何種學說，都應當肯定丙的傷害行為已經達于著手。

2.違法性

（1）正當防衛

如前所述，丙針對乙實施的毆打行為符合正當防衛的全部客觀要件，但丙并未認識到乙正在對甲實施不法侵害，不具有防衛意思，故不能肯定丙毆打乙的行為成立正當防衛。

3.責任

丙具有全部責任要素且不存在責任阻卻事由。

4.小結

丙毆打乙的行為構成故意傷害罪（未遂）。

四、結論

綜上所述，在本案中，甲成立正當防衛，不構成犯罪；乙成立假想防衛，因過失致人輕傷不是犯罪，所以也不構成犯罪；丙構成故意傷害罪（未遂）。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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