陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/劉思宇

審理法院：　天津市北辰區人民法院

案　　由：　侵犯商業秘密罪

裁判日期：　2018年11月15日

天津市北辰區人民法院 刑事判決書

編寫人

天津市北辰區人民法院 郭 瑩 周 楊

問題提示

侵犯商業秘密罪中“商業秘密”及“重大損失”的認定標準

案件索引

2018-11-15|天津市北辰區人民法院|一審|（2018）津0113刑初571號|

裁判要旨

1. 商業秘密具有秘密性、經濟利益性、實用性、保密性、信息性五個基本特征，只要與生產、經營活動有關的信息符合上述特征，就應認定該信息為商業秘密。

2.認定“重大損失”，司法機關應優先以權利人的利潤損失作為基準，只有在利潤損失無法確定時，才能以行為人的犯罪獲益為計算基準。

關鍵詞

刑事 侵犯商業秘密 技術信息 重大損失

基本案情

公訴機關天津市北辰區人民檢察院訴稱：被告人緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某原為建科公司員工，負責生產鋼筋籠和彎曲中心。2016年10月，緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某預謀利用該公司的技術工藝及主要設備生產彎曲中心，并由在職的緒某組織，指派袁某、張某在山東省濟南市注冊成立新公司。緒某、張某、趙某組織配件，袁某、靖某、張某某負責組裝彎曲中心。后被告人將工廠外遷繼續生產，共生產彎曲中心11臺，已銷售10臺，非法所得131.1萬元。

經鑒定，“鋼筋彎曲機”（即彎曲中心）是“不為公眾所知悉”的技術信息。緒某等人生產并銷售10臺彎曲中心及扣押的3臺彎曲中心（1臺成品，2臺主機到位，欠標牌及組裝）與建科公司生產的彎曲中心對比，通過將“對比產品”與“不為公眾所知悉的技術信息”進行對比分析，二者屬于同一技術領域、二者的結構實質相同、二者的實現的功能相同。“對比產品”與“不為公眾所知悉的技術信息”實質相同，具有同一性。

天津津北有限責任會計師事務所出具的專項審核報告，銷售10臺彎曲中心直接造成經濟損失1202858.16元，建科公司支付被告人緒某競業禁止保密費9448元。

被告人緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名均表示無異議。

六被告人的辯護人對公訴機關指控的犯罪事實及罪名表示無異議，同時提出六被告系初犯、偶犯，積極悔罪，請求本院對其酌情從輕或減輕處罰的辯護意見。

法院經審理查明：被告人緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某原為建科機械（天津）股份有限公司的員工，負責生產鋼筋籠和彎曲中心。緒某系生產鋼筋籠和彎曲中心的車間主管，張某系該車間項目負責人，趙某系該車間小組主管，袁某、靖某、張某某系該車間操作工。六人掌握該公司鋼筋籠及彎曲中心的技術工藝，緒某掌握主要設備供貨渠道。2016年10月，緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某預謀利用建科機械（天津）股份有限公司的技術工藝及主要設備生產彎曲中心，并由在職的緒某組織，指派袁某、張某在山東省濟南市注冊成立山東五環筋工機械設備有限公司。2017年初，緒某、張某、趙某在天津市東麗區組織配件，袁某、靖某、張某某負責組裝彎曲中心。2017年7月，緒某從建科機械（天津）股份有限公司辭職。2017年8月，緒某、袁某、靖某、張某某將工廠遷至山東省濟南市長清區文昌街道孫莊村繼續生產彎曲中心及鋼筋籠。至緒某等人被公安機關抓獲時，其已生產彎曲中心11臺，已銷售10臺，非法經營數額為131.1萬元。

經鑒定，“鋼筋彎曲機”（即彎曲中心）是“不為公眾所知悉”的技術信息；緒某等人生產并銷售10臺彎曲中心及在山東五環筋工機械設備有限公司內扣押的3臺彎曲中心（1臺成品，2臺主機到位，欠標牌及組裝）與建科機械（天津）股份有限公司生產的彎曲中心對比，通過將“對比產品”與“不為公眾所知悉的技術信息”進行對比分析，二者屬于同一技術領域、二者的結構實質相同、二者的實現的功能相同；“對比產品”與“不為公眾所知悉的技術信息”實質相同，具有同一性。建科機械（天津）股份有限公司為防止技術信息泄露，采取制定保密制度管理規定、在公司內張貼禁止拍照等警示標志、在員工手冊中明確相關的獎懲規定、與部分員工簽訂保密協議并在員工離職后支付競業禁止保密費、與核心部件的設備供應商簽訂專供協議等系列保密措施。

天津津北有限責任會計師事務所出具的專項審核報告，銷售10臺彎曲中心直接造成經濟損失1202858.16元。

裁判結果

天津市北辰區人民法院于2018年11月15日作出天津市北辰區人民法院（2018）津0113刑初571號刑事判決：一、被告人緒某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年，并處罰金500000元。二、被告人張某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金100000元。三、被告人趙某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金100000元。四、被告人袁某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金100000元。五、被告人靖某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金100000元。六、被告人張某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金100000元。七、作案工具筆記本電腦一臺、電腦主機一臺、生產設備及機械配件（詳見扣押清單即卷三第73頁至第76頁），由暫扣單位依法予以沒收。八、責令被告人緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某共同退賠被害單位建科機械（天津）股份有限公司直接經濟損失1202858.16元。宣判后，六被告人未提起上訴，案件已生效。

法院認為

法院生效判決認為：被告人緒某、張某、趙某、袁某、靖某、張某某違反權利人有關保守商業秘密的要求，使用掌握的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失，其行為已構成侵犯商業秘密罪，六被告人系共同犯罪，均應予以懲處。公訴機關指控罪名成立，量刑建議適當，本院予以支持。

案例評析

本案審理中主要涉及兩個爭議焦點：一是“商業秘密”的認定，二是損失大小的認定。針對上述爭議焦點，筆者作如下解析：

一、建科公司掌握的技術信息否構屬于“商業秘密”

根據刑法第二百一十九條第三款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。[1]商業秘密具有五個基本特征：一是秘密性，即“不為公眾所知悉”。該信息不能從公開渠道獲取，不能屬于公知、公用技術和經營信息。但由于商業秘密是生產、經營活動中的信息，其商業價值要通過工作人員的利用來實現，要求其不被任何人所知曉是不可能的。因此，即使權利人以外的其他人因合同約定或業務需要知悉相關情況，該秘密仍屬于“不為公眾所知悉”。二是經濟利益性，即“能為權利人帶來經濟利益”。權利人通過使用該信息，能獲得現實或潛在的經濟利益或增加競爭優勢，秘密一旦泄露，可能導致經營虧損、收益下降，在同行業中弱化競爭優勢等不利影響。三是實用性，即指該信息能夠解決生產、經營中的現實問題，可以在生產、經營活動中運用。四是保密性，即“權利人采取保密措施”。只要權利人對其不為公眾所知悉的技術信息和經營信息采取的保護措施，在當時看來是適當的、有效的，就視為采取了保密措施。五是信息性，即商業秘密是一種與生產、經營活動有關的技術、經營信息。包括設計、產品配方、制作工藝、客戶名單、營銷策略、招投標標書等信息。只要生產、經營活動中的信息符合上述特征，就應認定為商業秘密。

經鑒定，建科公司掌握的“鋼筋彎曲機”（即彎曲中心）是“不為公眾所知悉”的技術信息,在市場競爭中能為該公司帶來經濟利益，公司采取了制定內部保密制度管理規定且與部分員工簽訂保密協議，支付競業禁止保密費，與供應商簽訂專供協議等措施。據此，應當認定建科公司的“鋼筋彎曲機”（即彎曲中心）是“不為公眾所知悉”的技術信息屬于商業秘密。

二、如何認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”

根據刑法規定，侵犯商業秘密罪是結果犯，其中重大損失是判定行為人的行為罪與非罪的重要標準之一。[2]刑法及司法解釋對于“重大損失”，有四種認定標準：1.給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；2.因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的；3.致使商業秘密權利人破產的；4.其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。可以概括為“權利人利益損失說”、“侵權人獲利說”、“商業秘密成本、價值說”等諸多觀點。本案合議階段，合議庭形成兩種意見：一種意見認為，應當依據天津津北有限責任會計師事務所出具的專項審核報告，以權利人建科公司的經濟損失1202858.16元作為計算基準。該觀點的依據是“權利人利益損失說”，它是指以所有人或使用人應得或可得利益的減少額來確定其利潤被不法侵犯后所減少的數額。[3]侵占了某公司原本擁有的市場份額，削弱了該公司的競爭優勢，因此可以將某公司減少的利潤損失作為“重大損失”的數額來認定；另一種意見主張，庭審中可以查明的涉案六被告人注冊成立新公司的非法經營數額為131.1萬元，其實際獲利數額應當更低，如果以建科公司實際損失作為認定涉案數額依據，有處罰過重之嫌，因而，應當從有利于被告人角度考慮，擇低適用兩種認定方式的計算結果，以新公司的犯罪獲益作為計算基準。

筆者贊同第一種處理意見，理由如下：首先，本案對被害公司損失數額的鑒定具備科學性、合理性，足以采信作為定罪證據。根據具備鑒定資質的天津津北有限責任會計師事務所出具的專項審核報告顯示，損失數額的鑒定是依照公安機關提供的證據材料，以建科公司上一年被侵權產品銷售價格、銷售收入及仿制產品的實際銷售數量為基礎，乘以被侵權產品合理利潤率計算得出，同時，在損失估算方面嚴格把握，無確鑿證據加以證明的損失及可算可不算的損失全部排除。對商業秘密及權利人損失的鑒定由專業化鑒定機構和鑒定人員完成，保證了鑒定意見的客觀性、科學性和公正性，能夠實際反映權利人損失數額。

其次，擇低適用的觀點源于對“存疑有利于被告人”這一刑事訴訟原則的錯誤理解，不適用于本案。該原則的適用須以“事實存疑”為適用條件，“存疑”中的“疑”是指事實之疑，即對案件事實的“不知道”。[4]據此，“存疑有利于被告人”原則只適用于犯罪事實難以查清的場合，而在本案中，司法機關能準確認定權利人建科公司利潤損失以及行為人犯罪獲益，事實存疑的前提條件已然不符合，擇低適用自然不具備適用基礎。

再次，在權利人損失可確定的情況下，應盡量采用實際損失作為認定“重大損失”的基準，只有在權利人損失無法計算的情況下，才將侵權人獲利作為計算損失的方法。該類案件審理的難點是涉案數額如何確定，即以權利人的利潤損失還是行為人的犯罪獲益作為計算基準，二者都屬于司法解釋中“經濟損失”的具體形式，均有其合理性。兩種表現形式在側重點方面存在差異，一種側重于反映權利人的實際利潤損失；另一種則側重于反映行為人因犯罪行為所獲取的收益。[5]

本罪保護的法益，是市場經濟下的公平競爭秩序、國家對知識產權的管理秩序以及商業秘密所有人的合法權益。經濟損失數額一般為被害人的實際損失，如商業秘密的研制開發成本，犯罪行為致使被侵害人遭受技術及信息轉讓方面的損失，商業秘密的利用周期、市場容量和供求狀況，被害人競爭地位、能力的減弱或喪失，商業信譽的下降，市場份額的減少，出現虧損甚至破產等。從刑法原理及市場經營角度分析，相對于侵權人的獲利而言，以權利人損失作為定罪量刑標準，更說明行為的社會危害性程度，也更能保護權利人的合法權益，采用損失說也符合刑事立法本意，

實踐中，兩種認定方式應為補充適用關系，司法機關應當優先以權利人的利潤損失數額作為計算涉案數額的基準，只有在權利人的利潤損失數額難以確定或是權利人單套產品的平均利潤畸高，明顯不能反映真實利潤的情形下，司法機關才可以考慮參照行為人在侵權期間因侵犯商業秘密所獲得的實際非法利潤來認定。

本案中，六被告人侵犯商業秘密犯罪行為給建科公司造成的實際損失計算為1202858.16元，超過了50萬元的入罪標準，應當認定為給商業秘密權利人造成了重大損失，其行為已構成侵犯商業秘密罪，合議庭用“利益損失數額”來確定“重大損失”的計算基準，是最符合立法本意的做法。