前言：本案 （ 2021 ）遼 02 民終 3551 號，為勞動爭議，涉及一個特別的錄音證據，一審、二審對此錄音有截然不同的認定。

原告在被告飯店上 班 ，被燙傷，被告的兒子陳某與原告協商賠償之事時，原告錄下雙方的談話內容，其中陳某說了一句“我這小店 …… ”。之后，原告起訴被告及陳某，要求二人共同支付雙倍工資等。

一審法院認為： 從被告陳軍參與案涉糾紛談判、曾有關于 “ 我這小店 ” 等等的意思表示、與被告李玉系母子關系等情節考慮，一審法院認為王小芳主張被告陳軍參與 A 飯店經營一事有高度蓋然性，一審法院予以采信。

但，二審法院認為： …… 結合該通話錄音的上下文義， 陳軍作為 A 飯店經營人李玉的兒子，幫助其母親處理案涉糾紛，符合常理。其在通話過程中作為 A 飯店方的立場陳述觀點時出現 “ 我這小店 ” 的字樣，結合通話上下文的意思表示，不能得出陳軍是 A 飯店的共同經營人的事實具有高度蓋然性的結論 。

一、案件基本事實：

2019 年 4 月 19 日王小芳到 A 飯店從事飯店服務工作。約定基本工資 3400 元 / 月 + 績效提成，管午餐、晚餐，雙方 未簽訂書面勞動合同 ，亦未繳納社保。由被告李玉以轉賬或現金方式支付工資。

2020 年 3 月 3 日為王小芳辦理通行證， A 飯店向王小芳所在社區出具《疫情期間復工證明》，載明 “ 茲有我單位工作人員王小芳，因工作需要，需往返工作單位和家中，承諾該同志在我單位工作期間，我單位負責排查防控 。 ”

2020 年 5 月 28 日，王小芳在 A 飯店工作時發生燙傷，并于當日入住大連市大化醫院住院治療。診斷為火燒傷面四肢 8% 二度，共計住院 14 天。被告李玉支付了住院期間醫療費 8000 元。王小芳支付醫療費 3963.57 元。

另查， 2020 年 6 月 8 日 被告陳軍代表 A 飯店與王小芳就王小芳主張的賠償問題商談 ， 錄音中 ，雙方均有提到 “ 從去年四月份到（ A 飯店）干活。 ” 被告陳軍有關于 “ 我這小店 ” 等的意思表示 。

A 飯店已注銷。被告陳軍與被告李玉系母子關系。

二、王小芳向一審法院起訴請求： 二被告 支付王小芳 未簽訂書面勞動合同 的雙倍工資 37,400 元（ 3400 元 / 月 ×11 個月）。

三、一審判決： 被告李玉、被告陳軍共同 向王小芳王小芳支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資 37,400 元。

一審法院認為，勞動者權利受法律保護。本案爭議關鍵是王小芳與 A 飯店是否形成勞動關系，一審法院認為雙方各自的陳述均不能形成優勢證明力，現具有較高證明優勢的是《疫情期間復工證明》，可以認為其上載明的內容是 A 飯店對王小芳是其員工，其對王小芳進行管理一節事實的認可，另，結合被告李玉向王小芳支付工資、為王小芳支付醫療費的事實， 一審法院認為王小芳主張的其與 A 飯店成立勞動關系的事實具有高度蓋然性 ，一審法院予以采信。

據王小芳與被告陳軍的談話，一審法院認定用工開始時間為 2019 年 4 月，截至 2020 年 5 月雙方建立勞動關系超過一年未簽訂書面勞動合同，故王小芳要求 A 飯店支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資有事實依據。關于勞動者工資標準，用人單位應負舉證責任，未予舉證的應承擔不利后果，一審法院對王小芳主張月工資標準為 3400 元予以采信。故 A 飯店應支付王小芳未簽訂書面勞動合同的雙倍工資 37,400 元（ 3400 元 / 月 ×11 個月）。

現 A 飯店已經注銷，根據《民法總則》第五十六條的規定，因被告李玉系該飯店的經營者，王小芳訴請被告李玉承擔 A 飯店負有的金錢給付責任有事實和法律依據，一審法院予以支持。 從被告陳軍參與案涉糾紛談判、曾有關于 “ 我這小店 ” 等等的意思表示、與被告李玉系母子關系等情節考慮，一審法院認為王小芳主張被告陳軍參與 A 飯店經營一事有高度蓋然性，一審法院予以采信。

本案屬無法區分個人或家庭經營的情形，故王小芳提出被告陳軍承擔 A 飯店負有的金錢給付責任有事實和法律依據，一審法院予以支持。

四、二被告不服，提起上訴。

五、二審判決 ： 1 、撤銷一審判決； 2 、李玉向王小芳支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額 31,660.51 元；

二審法院認為，本案的爭議焦點是： 1 、 陳軍是否是 A 飯店的共同經營人 。

二審法院認為： A 飯店登記的經營人是李玉 ，王小芳以其提交的通話記錄上有陳軍陳述 “ 我這小店 ” 的內容來證明陳軍為共同實際經營人，結合該通話錄音的上下文義，陳軍作為 A 飯店經營人李玉的兒子，幫助其母親處理案涉糾紛，符合常理。其在通話過程中作為 A 飯店方的立場陳述觀點時出現 “ 我這小店 ” 的字樣，結合通話上下文的意思表示， 不能得出陳軍是 A 飯店的共同經營人的事實具有高度蓋然性的結論， 對陳軍的此項上訴意見，本院予以支持。對王小芳要求陳軍與李玉共同承擔責任的訴訟請求，本院不予支持。

…… 依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條 “ 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資 。 ” 的規定，李玉作為已經注銷的 A 飯店的經營者，應當向王小芳支付雙倍工資。但因 2020 年初新冠疫情的發生， 2020 年 1 月 21 日至 2020 年 3 月 30 日及至 2020 年 4 月 19 日王小芳從 A 飯店獲得的收入并非月 3400 元的標準，故 在計算雙倍工資差額時，應當按照實際發生的金額計算 。