（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

這些年，P2P非法集資害人不淺，幾乎沒有贏家，只是便宜了一些老賴。非法集資案件的相關方中間，一些投資人把一生的積蓄放在平臺，血本無歸，這個結果對他們的身心健康和家庭的傷害是顯而易見的。作為辯護律師，我們也看到一些行業高管、從業人員不知其違法性，傾家蕩產往平臺投資，最后還被判刑，他們也不是受益者。

我們發現一個問題需要在法律上予以澄清：在銀行存管之前P2P平臺的業務，是否應全部認為非法集資？由此進一步展開，是否幾乎所有的P2P（因幾乎所有的P2P都在具備存管條件之前開展過業務）都是非法集資？

就這一點我們有少量不同的看法，說出來供大家參考，感謝方家賜教。

一、P2P業務中間賬戶具有必然性，并不違法。

有人認為，只要投資人的錢進入了平臺賬戶，就應認為具有“非法性”。分析“非法性”是非法集資的關鍵構成要件。對于P2P網貸而言，具有非法性，基本上就坐實了犯罪。個人認為，這不是實事求是的態度。

為什么？

因為按照P2P的業務規則，投資人的資金到借款人賬戶，中間必定有一個通道。沒有中間通道就不是P2P。

在平臺未作存管的情況下，這個通道往往是平臺賬戶、股東賬戶或者高管賬戶。投資人的錢不可能直接到借款人賬戶，因為借款人可能就借比如20萬，但是出借人可能達到50個。如果在出借階段和正常還利息階段，出借人和借款人之間直接建立聯系，那么中間的手續（包括出借和償還）都由出借人和借款人自己操作，因手續太繁瑣，客戶感受不好，那么這個借貸中介的業務就很難開展了。所以這個時候就需要一個的通道賬戶，中間繁瑣的手續由平臺完成。

在銀行存管模式下，也是投資人資金進入公司在存管銀行開立的賬戶，在公司賬戶下設立二級的虛擬的賬戶，也就是說，二級的賬戶是一個記賬單位，本身并非真實銀行賬戶。

由此可見，無論是否有銀行存管，都必須有中間賬戶。

中間賬戶的必然性，為《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第28條證明。該條規定：網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，并選擇符合條件的銀行業金融機構作為出借人與借款人的資金存管機構。

分析以上第28條可知，《暫行辦法》認可投資人賬戶和借款人賬戶之間的中間賬戶的存在（同時《暫行辦法》認為應隔離，并存管，這一點在下文再說）。中間賬戶的存在為所有P2P業務均有中間賬戶的事實所證明。中間賬戶本身沒有合規問題，也不是違法犯罪。

由此可見，在法律認定上，投資人和借款人賬戶資金的中間賬戶本身不應認定為“吸收資金”。

二、未隔離是否即產生“資金池”？

再談客戶資金和自有資金隔離。如上所述，隔離是合規要求。有人認為未隔離即產生資金池。就是平臺資金賬戶和公司自有資金未隔離，都用的是同一個賬戶。該賬戶除了進出客戶資金外，公司日常房租、水電、工資也從該賬戶進出資金。

有人據此認為，以上就是不同的資金匯集到一起，形成一個像蓄水池一樣的儲存資金的賬戶，這就是資金池。有資金池即可認為具有非法集資的非法性，進一步推論構成非法集資。

這個對資金池的理解，并未區分兩種情形：（1）平臺像銀行一樣吸收存款，匯集資金后并發放貸款；和（2）P2P平臺將資金流入特定賬戶只是作為一個通道、路徑。平臺根據《暫行辦法》的規定在借貸雙方之間起中介作用，自身不是借款方，也不是貸款方。

未隔離本身并不符合資金池的特征，不符合規范性文件對資金池的定義。

2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯席會議上，央行對P2P網絡借貸行業非法集資行為界定時，對資金池模式作了說明，提出“一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款”。由此可見，互聯網金融領域的資金池模式有以下特征：（1）理財產品；（2）先歸集資金、再尋找借款對象；（3）其它。

P2P網貸通道模式跟“資金池”的區別在于：第一，投資人的錢進入通道賬戶后，并未停留、沉淀，在滿標后立即、無遲延地打給借款人。一一對應。第二，表面上，投資人的資金進入通道，但操作上平臺無時間、實際上也并未占有、支配、控制這些資金。

若將所有進入平臺賬戶和資金均視為“資金池”，未考慮P2P平臺的運營邏輯，未作綜合、實質認定，因而是機械適用法律和司法解釋條文的結果。

三、銀行存管只是特定歷史階段的產物。

就銀行存管來說，銀行存管的合規要求直到2016年8月24日頒布的《暫行辦法》才第一次提出來，《暫行辦法》還規定了一個12月的整改期，允許逐步達到合規要求（見第44條）。具體操作規定，則直到2017年2月22日《中國銀監會辦公廳關于印發網絡借貸資金存管業務指引的通知[銀監辦發〔2017〕21號]》才發布。實際情況是各銀行根據銀監辦發〔2017〕21號文的規定設計業務流程，直到2017年底和2018年初才批量接入存管業務，到這個時間點P2P平臺才存在銀行存管的可能性。

如果將國家具備存管條件之前的所有P2P平臺的業務均認為具有非法性，并不符合人民群眾樸素的公平正義觀。

四、銀行存管本身是一個合規問題。

有些平臺涉及非法集資，審查其基本案情說白了、作最簡單概括就是：1作真實P2P（網絡借貸信息中介）業務；2未作銀行存管。

除了未存管之外，其它的合規情況是：真標、無自融、資金流向清晰、一一對應、無期限錯配、無不合格投資人、無旁氏騙局、作了醒目的風險提示、平臺無承諾回報、業務流程清晰、平臺不提供擔保、投資人作4要素實名認證、根據監管要求取得ICP 許可證、公安備案、所有證件應有盡有。

未作銀行存管是否即構成資金池？個人認為，應綜合實質認定。

退一步講，對于未接入存管的業務作“非法性”認定時，存管是否重要到這個地步，即：有銀行存管 = 不成立“非法性”；無銀行存管 = “非法性”？

首先，如前所述，無銀行存管即認定非法性，無異于認定銀行業具備存管條件之前的所有P2P都是非法集資。

實際即使無存管，平臺仍然可以扮演中介的角色，促成資金從投資人賬戶流向借款人賬戶。這個符合P2P的業務邏輯。如果依法作實質審查，亦發現無存管不等于“吸收資金”或者“以合法經營的形式吸收資金”。

其次，進一步深入P2P的業務邏輯，有銀行存管亦無法確保不構成非法集資。

根據P2P行業的“一個辦法、三個指引”之一的《網絡借貸資金存管業務指引》 [銀監辦發〔2017〕21號]，存管銀行的職責是“履行網絡借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務核對、提供信息報告等職責的業務”（第2條），同時規定“存管人開展網絡借貸資金存管業務，不對網絡借貸交易行為提供保證或擔保，不承擔借貸違約責任”（第2條）。

也就是說，存管銀行對于P2P交易，只是作形式審查，不作實質審查。

比如如果P2P平臺作假標，銀行也只根據平臺的指令進行操作。由此可見，有銀行存管 = 不成立“非法性”的邏輯是不正確的。

五、總結

基于以上分析，個人認為，認定非法集資的“非法性”應發揮主動性和創造性，綜合平臺全部合規情況、實質地認定。無論采用什么標準認定“非法性”，都離不開公訴人、法官的創造性和綜合認定。否則就可能機械適用法律。

個人認為，過度拔高銀行存管單一指標的地位認定“非法性”，未作綜合、實質認定，屬于適用法律錯誤。（END）

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