（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

我在以前的文章中談到律師如何從非法集資的“四性”入手，對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進行辯護的問題。參閱張永華律師：《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及律師無罪辯護？談“四性”（上）》以及《P2P非法集資案的合法業(yè)務(wù)及律師無罪辯護？談“四性”（下）》。非法集資案件的“四性”中，“非法性”的標(biāo)準(zhǔn)存在較大的模糊性，由此導(dǎo)致實踐中認(rèn)定的困難。房地產(chǎn)領(lǐng)域的違法銷售行為，是否具有“非法性”，也應(yīng)結(jié)合法律法規(guī)的本義作認(rèn)定。

這里我直接引用司法解釋的起草人劉為波大法官的理解和適用文章，來證明違法房產(chǎn)預(yù)售行為與非法集資的區(qū)別（大段引用是不符合學(xué)術(shù)規(guī)范的；但是刑事律師辯護時，在法庭上大段說出來，這個沒問題）：

“《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售實行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質(zhì)上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。”

作為《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）的起草人，最高人民法院劉為波大法官清楚說明了違反商品房預(yù)售制度，不等于非法吸收公眾存款的情況。

第一，非法集資犯罪的“非法性”是一個專門的概念，不等于通常所說的“非法性”和“違法性”。非法吸收公眾存款的“非法性”是指司法解釋規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。所以通常說非法集資的“非法性”，需以違反國家金融管理制度為前提。本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構(gòu)，銀行或者其他金融機構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟活動。從立法精神和保護法益的角度，若違反房地產(chǎn)行業(yè)管理法規(guī)，并非侵犯金融管理制度，則不應(yīng)作為非吸犯罪處理。

根據(jù)以上司法解釋起草人的法律適用意見，違反國家融資管理法律法規(guī)對于非法集資的“非法性”有參考意義，但是二者不能直接劃等號。

第二，房產(chǎn)預(yù)售案件，核心應(yīng)審查是以“融資”為主要目的，還是“以房產(chǎn)銷售為主要目的”。有的商品房銷售時間段、金額小，為競爭目的提前“把氣勢抬起來”，防止同一地段競爭對手目的搶占市場，吸引客戶。考察這種情況如果真實，顯然與融資目的有區(qū)別。但是案件應(yīng)有證據(jù)，證明項目的真實性、前期辦理部分手續(xù)的真實性、工程建設(shè)的真實性，以及房產(chǎn)銷售的真實性、購房的真實性。若這些都是真實的，應(yīng)認(rèn)定是商品房提前預(yù)售的一般違法案件。

有的案件，從全案證據(jù)看，無論是從公司自己投入的資金，還是另承擔(dān)工程建設(shè)負(fù)債來看，還是購房人的購房合同、資金支付情況，獨家銷售合同的簽訂以及履行情況，工程施工的情況，若指控“不以房產(chǎn)銷售為主要目的”與實際情況不符。

這類案件中經(jīng)常有一個疑問：房地產(chǎn)項目提前預(yù)售本身，是否系出于融資目的？或者說，如何認(rèn)定“不以房產(chǎn)銷售為主要目的”？把房產(chǎn)提前預(yù)售行為等同于融資，是不符合行業(yè)實際的。劉為波法官的文章已經(jīng)說了，“違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資”。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定，商品房預(yù)售，按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上即可進行。由此可見房地產(chǎn)行業(yè)的預(yù)售制本身就具有融資性質(zhì)。預(yù)售后的資金用于工程建設(shè)，這個是正常的。但是具有融資性質(zhì)不否定預(yù)售系以房產(chǎn)銷售為真實目的。

第三，售后包租、返本銷售等約定應(yīng)作實質(zhì)審查。司法解釋規(guī)定，“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”，屬于非法吸收公眾存款。

有的案件雖然也有“售后包租”等條款，但實際跟司法解釋規(guī)定的非法集資情形并不一致。有的案件有房產(chǎn)銷售實際內(nèi)容，包含房產(chǎn)銷售的全部條款，其目的在于銷售房產(chǎn)，并無理財?shù)膶嵸|(zhì)。理財?shù)年P(guān)鍵是約定利息，承諾本金和收益。但是有的案件，第一個，這個返租的時間是3年或其它很短的時間。通常的情況下租賃期限也較長，10-20年，最少也有7-8年。案件里出現(xiàn)的“返租”時間并非理財合同中一般的支付利息時間。第二，具體計算方法，有的所謂“返租”是在購房的價款中將3年租金扣除，價格比不“包租”“返租”的要優(yōu)惠；而不是把價款先收上來，約定分比如10年將集資款返回。這些案件中約定的所謂“包租”的期間，并未把資金收上來，相反是扣除。由此可見，這里約定的所謂“售后包租”，本質(zhì)上是一種優(yōu)惠措施、降價措施，與非法集資解釋中的售后包租、售后回租（先收錢，后返回）有明顯區(qū)別。

司法解釋的起草人劉為波法官認(rèn)為，“非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。”

司法實踐中有的案件出現(xiàn)行為人提前預(yù)售的情況，這種案件不一定全都構(gòu)成非法集資。若一概認(rèn)定“非法性”，實質(zhì)上是對非法集資“非法性”的一種擴張解釋，將非法吸收公眾存款罪解釋為一個打擊民營企業(yè)家的“口袋罪”，違反了罪刑法定。

以上是刑事律師辦案過程中的經(jīng)驗總結(jié)，是個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）

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