作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務(wù)所金融辯護中心研究員

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導語：

傳銷中的直推獎是指推薦下線獲得的返利，是計算組織層級的依據(jù)；間推獎是指從下下線獲得返利，是計算返利層級的依據(jù)。那么，傳銷層級計算依據(jù)的是組織層級還是返利層級？

正文：

根據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應(yīng)當予以立案追訴。

那么，什么是傳銷案件中的層級？“3級”的計算依據(jù)又是什么？

1.層級性的核心是上線與下線之間是否存在返利

首先應(yīng)當明確的是，在一個組織中，并非只要具有上下線關(guān)系或者上下級關(guān)系，就具有傳銷的“層級性”。層級性其實只是傳銷組織的外在基礎(chǔ)特征，不能作為本質(zhì)定性的認定依據(jù)，層級的核心是返利。

在傳銷的模式中，內(nèi)在的返利通過外在的層級性傳遞，連接每一層級之間的紐帶就是“返利”，下線的銷售收入或者拉人頭收入，都可能會層級性的向上級傳遞性返利，這種返利模式甚至成為了傳銷組織存在和發(fā)展的關(guān)鍵“生命力”所在。

這是為什么《直銷管理條例》中同樣也會明文禁止直銷企業(yè)設(shè)置超過一層的返利，規(guī)定“直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算”，因為如果存在多層級返利，銷售利潤進行層級性的傳遞，各層級的利潤所得，就不再是單純的進貨差價收入，而是通過下線人員的銷售收入進行提成，這種“坐享其成”的模式設(shè)計，成為傳銷組織定性的一項關(guān)鍵特征。

2.是不是只要有上下線之間的返利，就可以構(gòu)成傳銷犯罪的層級性？

傳銷的返利又可以分為直推獎和間推獎。直推獎是指推薦下線獲得的返利，是計算組織層級的依據(jù)；間推獎是指從下下線獲得返利，是計算返利層級的依據(jù)。

例如，A→B→C→D→E→F，A發(fā)展B可以獲得的返利是直推獎，后面BCDE發(fā)展下線，A還能獲得的返利是間推獎。若該組織只設(shè)置了直推獎，那么該條線的返利層級就是一級，組織層級是5級（ABCDE），若該組織既設(shè)置了直推獎又設(shè)置了間推獎，那么返利層級和組織層級都是5級。

為何這里計算出來是5級？《于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）指出“對傳銷組織內(nèi)部人數(shù)和層級數(shù)的計算，以及對組織者、領(lǐng)導者直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員人數(shù)和層級數(shù)的計算，包括組織者、領(lǐng)導者本人及其本層級在內(nèi)?！币虼?，A作為這條線的最上層，應(yīng)當計入在層級內(nèi)。至于最后一層F，并無相關(guān)法律文件對其是否應(yīng)當計入層級作出規(guī)定，而我們認為，其沒有下線，也就無法從下線得到所謂的以人頭數(shù)量為依據(jù)的報酬，因此，不符合傳銷層級返利的規(guī)定，不算做一層。所以5級就是指A、B、C、D、E。

本文要討論的重點是：傳銷的層級計算依據(jù)是與直推獎有關(guān)的組織層級，還是與間推獎有關(guān)的返利層級？

實踐中，部分案件，尤其是虛擬貨幣類案件，在僅存在直推獎的情況下，電子數(shù)據(jù)鑒定會依據(jù)直推的層級，也就是組織層級作出關(guān)于層級鑒定的結(jié)論，辦案機關(guān)則會直接根據(jù)鑒定結(jié)論來認定層級，此時，即使返利層級只有1級，組織層級超過3級也會被認定為達到構(gòu)罪條件。

而狄克春教授則認為“受限于拉人的手段，傳統(tǒng)的傳銷活動需要應(yīng)用間接返利規(guī)則，才能保證參與人的博利動力和擴張速度，因此當時刑法打擊的傳銷活動，主要是每個參加者都有間接返利機會的類型，這是當初《傳銷意見》界定追訴標準為‘組織內(nèi)部參與傳銷人員在三十人以上且層級在三級以上’的背景和前提?！保ā缎滦蛡麂N犯罪典型問題的例證及解析》）

我們贊同狄克春教授的觀點，傳銷的層級是指返利層級，也就是行為人可以獲得間推獎的級數(shù)，若僅存在直推獎而不存在間推獎，此時返利層級只有一級，達不到傳銷犯罪的追訴標準，追訴標準中的“3級”是指間推獎的層級達到3級。

從《意見》本身來看，其指出“ 本意見所稱“層級”和“級”，系指組織者、領(lǐng)導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關(guān)系層次?！比糁淮嬖谥蓖篇劦脑O(shè)置，A可以從B獲得返利，但A不能從C獲得返利，此時，可以說A是B的上線，但如前所述，層級性的核心是上下線之間存在返利鏈接，而A和C之間并不存在返利，因此，不能說A是C的上線，兩者之間不具有此處的“上下線關(guān)系層次”。因此，若只存在直推獎，上下線關(guān)系層次只有1級，達不到3級的追訴標準。

從“3層”的立法背景來看，最高檢公布的《關(guān)于傳銷案件的法律適用:七條規(guī)定明確六方面問題》指出“研究制定《立案追訴標準(二)》時，考慮到組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是涉眾型經(jīng)濟犯罪，出于打擊涉眾犯罪要“打早、打小”的實踐需要，同時兼顧類罪平衡，避免刑事打擊面不當擴大等因素，根據(jù)刑法條文規(guī)定，主要從組織、領(lǐng)導的傳銷活動的人員數(shù)量，以及組織、領(lǐng)導的傳銷活動的層級上進行了量化。從公安機關(guān)打擊傳銷犯罪和偵辦案件的情況來看，按照“五級三階”制發(fā)展的傳銷組織中，發(fā)展層級達到三級以上時，該傳銷組織的社會危害性已經(jīng)明顯呈現(xiàn)。同時，能夠形成一定組織形態(tài)的傳銷組織，其發(fā)展人數(shù)大多在三十人以上?！?/p>

而在“五級三階”制的傳銷組織中，間推獎的設(shè)置是保持傳銷組織的擴張和“生命力”的關(guān)鍵所在，因此，打擊間推獎勵模式也是確立追訴標準時考慮的因素之一。同樣，全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云在發(fā)表的《 <刑法修正案（七）> 解讀》指出“由于采用復式計酬的方法，每個上線不僅可以從自己的下線繳納的資金中提成，也從所有間接下線處滾雪球似的提成……?！笨梢钥闯?，在立法層面，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪打擊的是具有直推和間推獎這種復式計酬方式的傳銷組織。

從典型案例來看，最高檢公布典型案例【葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導傳銷活動案】（檢例第41號），在該案中，上線會員可通過下線獲得直推獎，也可以通過下下線會員發(fā)展會員獲得間推獎，獎金實行無限代計酬，返利層級最高達到了68級，因此認定層級為68層。

綜上，傳銷的層級計算依據(jù)是返利的層級，也就是行為人可以獲得間推獎的級數(shù)。

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