陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

建工領域中，施工合同無效是普遍存在的現(xiàn)象。除了《建設工程司法解釋》第一條規(guī)定的合同無效的情形：“（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，還包括《合同法》第五十二條的規(guī)定。

施工合同被確認無效后，根據《合同法》第五十六條規(guī)定，無效合同自始沒有法律約束力。在此情況下，合同約定的付款周期條款及違約金條款均應無效。

如果起訴時，承包人是按照合同有效的情況主張權利，但在經過法庭調查后，法院認為施工合同無效的情況下，承包人應該如何應對？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關案例：（2019）最高法民終44號

2013年1月，某甲管委會需要建設城市副中心道路工程項目。

2013年3月，某甲管委會與某乙公司協(xié)商確定，由某乙公司承包城市副中心道路工程項目。2013年4月10日，某乙公司按照某甲管委會的指示開工，2013年8月，因受當?shù)卮迕褡钃媳黄韧９ぃ链耍骋夜就瓿砂干婀こ?7%的工程量。

某甲管委會于2014年6月24日完成案涉工程的招投標，同年7年7月向某乙公司送達《中標通知書》，之后雙方簽訂《建設工程施工合同》，合同協(xié)議書對工程承包范圍、工期、合同價款、工程款支付、竣工結算、質量保證金及違約責任進行了約定。

訴訟中雙方提交由某甲管委會委托陜西某丙招標有限公司編制的《預（結）算定案表》，載明案涉工程合同金額49267934.94元，扣減金額3854897.34元，工程結算總金額為45413037.60元。

某甲管委會僅支付某乙公司工程款4000萬元，所以某乙公司向法院提起訴訟，要求某甲管委會支付剩余工程款5413037.60元及利息，逾期付款違約金，合計26973770.40元。

一審法院認定涉案的施工合同為無效合同，并判決某甲管委會于本判決生效之日起十日內給付某乙公司工程款5413037.60元及利息。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起上訴。庭審過程中，最高人民法院向某乙公司釋明，告知其合同無效可以變更訴訟請求。對此，某乙公司認為一審未予釋明，嚴重違反法定程序，妨礙了其正當行使訴訟權利，導致判決結果有失公平，應發(fā)回重審，同時補充一項上訴請求：如果二審最終確認案涉施工合同無效，因一審就合同效力認定嚴重違反法定程序，請求將該案發(fā)回重審。

最高人民法院將關于一審是否嚴重違反法定程序的問題列為本案件的爭議焦點。

最高人民法院認為，本案一審法院對合同效力的認定與當事人主張不一致，應當告知某乙公司可以變更訴訟請求，但一審法院未進行釋明并不必然導致本案發(fā)回重審。

首先，《民事訴訟法》對于發(fā)回重審的適用條件有嚴格的規(guī)定，即存在認定基本事實不清、嚴重違反法定程序的情形，同時對于嚴重違反法定程序，《民事訴訟法》及司法解釋亦有嚴格的界定，其中并不包括人民法院未盡釋明義務，所以不能任意擴大發(fā)回重審的適用條件。

其次，本案某乙公司系自行墊資施工，不存在施工過程中因發(fā)包人欠付進度款而導致的停工、窩工損失，無論合同是否有效，其實際損失均為施工完畢后因被欠款所產生的利息損失，故一審法院未釋明實際上并未影響其主張利息損失。

最后，案涉施工合同系因違法被認定無效，某乙公司作為專業(yè)建筑公司，對合同無效亦存在過錯，應自行承擔相應責任，如前所述，其實際損失應系利息損失，在本院已改判支持其關于利息的全部訴訟請求的情況下，某乙公司的權益已得到了充分保障，不存在顯失公平之處。故某乙公司該項上訴主張不能成立。

通過分析上述案例得知，在訴訟技巧上，承包人一般會以合同有效為前提，組織證據和確定訴訟請求。但是庭審過程中，在法院釋明施工合同無效，并告知是否需要變更訴訟請求的情況下，承包人應該及時按照合同無效的情形變更訴訟請求，要求發(fā)包人賠償損失，損失可以根據具體的內容，如停工、窩工損失等，以及時維護自身的利益。

陳奇律師工程案例100期之第四十八期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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