作者 簡 介 : 王彬,南開大學法學院教授,博士生導師 。文章來源: 《南開學報(哲學社會科學版)》2025年第5期 ,轉自南開學報公號 。注釋 及參 考文獻已略, 引用請以原 文為準。
摘要
在裁判理論上,社科法學將法教義學曲解為特定的“法條主義”版本,反對機械的法律適用,主張普遍的后果考量,從而將“規則至上”與“后果考量”對立起來。但是,經過評價法學的改造,法教義學實現自我進階,已經不同于法條主義。法教義學將后果導向作為法律解釋的基本姿態,將解釋性論據與政策性論據相互協調,基于原則權衡進行后果評價從而實現后果評價的規范化,并將后果考量納入價值判斷體系化建構的過程之中。因此,法教義學已經通過教義馴化了后果,從而防范了越法裁判的風險。
引言
在司法決策過程中,法官對后果的考量往往會將法外因素轉化到判決中來,使判決能夠符合實質公正而具有社會可接受性,從而后果導向的司法判決通過一種動態的司法調適機制,避免了法律的僵化性和滯后性,維護了判決的實踐合理性。但是,這種裁判思維容易因后果之名帶來法官恣意裁判的危險,以社會效果取代法律效果導致對法治的消解。那么,后果導向的司法判決是否會因此動搖司法裁判的合法性而危及形式法治呢?或者說,“規則至上”的法治價值與“后果導向”的裁判思路必然是不相容的嗎?對于這個問題,社科法學堅持“強后果主義”立場,主張普遍的后果考量,反對僵化的法律適用,將法教義學誤解為機械司法的法條主義,進而否定法教義學的功能與意義。為了消除社科法學對法教義學的曲解,本文在澄清法教義學與法條主義區別的基礎上,運用法教義學的原理與方法,將后果考量納入法教義學的框架中來,協調“規則至上”與“后果考量”之間的緊張關系,從而證立一種“弱后果主義”的裁判立場。
一、法教義學的“自我進階”
在社科法學那里,法教義學其實被曲解為一個特定的“法條主義”版本:法條窮盡了法律的全部內涵,只能作為裁判的唯一依據;法律適用是將事實涵攝于法條之下的邏輯推導過程,這一過程排除了法條之外的任何自由裁量。這一飽受社科法學詬病的“法條主義”版本實際上來源于德國的概念法學和美國的機械法學(嚴格的法律形式主義)。這實際上是自然科學思維在法學中的反映,受歐幾里得幾何學的影響,法學家試圖對法律進行公理化和體系化的改造:一是宣稱法律知識的出發點來自不證自明的前提,試圖通過法律知識的公理化來捍衛法律的確定性;二是主張法律知識來自合乎演繹邏輯的推導,通過形式邏輯使法律知識的獲得都來自確定的大前提,從而杜絕法律適用者的創造,確保法官對法律的忠誠,捍衛“依法裁判”的底線法治價值。這一理想的“法條主義”版本實際上是社科法學對法教義學的刻板印象。
事實上,法條主義更多作為一個批判性概念而存在,并沒有人主動承認自己是法條主義者,盡管有人為法條主義辯護,但是其所辯護的法條主義與論敵批判的法條主義顯然又不是一個事物,這使法條主義成為“稻草人”式的指稱概念。社科法學所批判的“法條主義”版本早已為法教義學所揚棄,他們所理解的“法條主義”實際上是法教義學和社科法學所共同批判的對象。以德國法學為例,在經歷過概念法學、利益法學、自由法學、評價法學等“范式轉換”之后,法學方法論日益走向成熟。概念法學將法律適用作為“概念計算”或“邏輯推演”的觀念已經被普遍拋棄;利益法學反對概念法學將法律作為“金字塔”式概念體系的觀點,而將利益衡量引入法學判斷的核心;評價法學則發展了一套在法律體系內做出價值判斷的程序和方法,“價值判斷的正當化”已經成為法教義學的研究主題。經過評價法學的改造,法教義學拋棄了“法作為封閉體系”的陳腐觀念,將如何在開放的法體系內做出正當化的價值判斷作為其研究主題。為此,法教義學不斷引入利益衡量、價值評價等方法,尤其是不斷拓展法學方法論在“法律續造”領域的研究空間,不斷完善法外理由向法內轉換的思維機制,并未因追求高度的體系化而導致“概念的自我繁殖”。正如批判者所言,“通過體系性的推導關系尋找解決問題的辦法,有時候會讓個案中的正義性為了服從體系本身的邏輯自洽也不得不被犧牲掉了。還有些時候,體系性的方法在簡化問題解決思路的同時,也減少了解決的可能性”。對此,法教義學保持著自我反思,與社會生活不斷溝通,在注重解釋精細化和邏輯自洽性的同時,通過不斷回應司法實踐提升法教義學解決個案裁判的理論能力,逐漸實現了“論題導向”與“體系建構”兩種思維方式的兼容與協調。
作為面向司法實踐的學問,法教義學一直秉持實踐導向的研究立場,并沒有因追求概念清晰、邏輯嚴謹、解釋精密、體系完整的學術目標而走向“自我封閉”。法教義學通過對司法實踐的總結和提煉,進行充分的比較、檢驗和批判,并運用體系化的作業方式進行法律解釋,不斷地形成和發展教義,以便法院妥當并逐漸翻新地適用法律,既實現了法律的安定性,又保障了個案的公正性。學界通過法律評注對法律作出系統解釋,通過對法院判決的持續討論加深法學與司法的對話,為司法實踐中法律問題的解決提供理論方案,從而實現法律問題向法學問題的轉化。同時,法教義學中的概念和規則往往依附于判例系統性、延續性的運行過程,判例通過穩妥地、漸進地發展和演化法律,不斷為法教義學體系輸入新問題和新素材,從而使法教義學始終面向司法實踐而保持著知識輸入的開放性。在法教義學與司法實踐的互動過程中,“法院在體系思維指導下處理個案,就是從體系到個案;教義學沿著個案去進行體系化工作,就是從個案到體系”。因此,法教義學實際上是一種“體系走向封閉但認知保持開放”的法律教義形成機制。具而言之:一方面,作為方法的法教義學堅守裁判立場上的“體系封閉性”,盡量阻隔法律系統之外的道德、社會因素對裁判的干擾,將法律拘束原則作為首要的裁判原則;另一方面,作為知識的法教義學秉持運作機制上的“認知開放性”,通過保持與司法實踐的互動,努力從鮮活的生活世界中汲取營養。
隨著法教義學的“自我進階”,法教義學獨斷論的色彩業已消除,在轉型過程中逐漸具備了反思性的學術品性。繼評價法學之后,法教義學的任務并非僅限于對現行法律的釋義,還在于提出理由來支持規范上的主張,也包括提出理由來反思和修正規范上的主張。這意味著法教義學不僅包括解釋論,也包括立法論,即法教義學既解決現行法律如何應用的問題,又解決基于某種理由如何修正和完善法律的問題。對于法律適用而言,法學方法論就不僅僅包括法律解釋問題,還包括法律續造(法官造法)問題。這樣,法教義學并非局僅限于概念演算和邏輯推演,還必須面向經驗知識。對于立法論而言,法教義學須通過實證研究從經驗事實中提取反思和修正法律的理由;對于法律續造而言,經驗實證是法官進行法律論證的重要方法。在這個意義上,法教義學并不排斥社科法學,而是存在著與社科法學進行“科際合作”的需求。
法教義學已“今非昔比”,它已經在批評者的懷疑與反思中,在與司法實踐的互動和發展中實現了知識更新和方法升級。法教義學所維護的法律教義不再是封閉的公理體系,也非獨斷的法律信條,而是相對開放的價值體系。法教義學已經具備了將政治、經濟、道德等實質性裁量因素轉換為法律話語并整合進法律體系的能力。正如Poscher所說,“將其他話語領域的論辯整合進法律論證場域是法律家的特殊使命,而不能由哲學家、經濟學家或者政治學家代勞”。也就是說,普遍實踐領域中的論證必須與法律的意圖或目的相關聯才能轉化為法律論證,法外實質因素必須通過教義學的論證機制才能真正進入司法場域。因此,法教義學“盡管有其內在的限度,但作為一種基礎性的法律適用方法,它具有一個彈性的、多元的和動態的內在結構。它不僅能夠容許爭議,而且容許法官運用實質性的解釋和價值判斷來澄清爭議,從而推動自身的不斷發展和裁判糾紛的解決。”
在法律概念論上,社科法學對法教義學存在深深誤解;在法學方法論上,社科法學對法教義學則存在明顯無知。因為,將法律作為“金字塔式概念體系”或者“封閉公理體系”的主張,實際上并非現代法教義學的理論宣稱,而是社科法學對法教義學的誤解甚至是曲解。在這樣的誤解下,法教義學支配下的法律適用活動就僅僅立基于形式邏輯,實質性的價值判斷和目標就無法在法律適用中得以證立,更無法通過后果考量將法外價值帶入“封閉的法律體系”中來。事實上,后果導向的法律解釋已經為法教義學支配下的裁判方法論所吸收,如何通過后果考量證立法律體系內的價值判斷,如何通過后果考量確立法外價值向法律內部轉化的機制,以及如何通過體系化建構形成對后果考量的約束和控制,已經為法教義學深度關注。
二、法律解釋與后果考量
(一)作為解釋姿態的后果考量
根據歐陸學者的權威界定,“法教義學的任務通常被界定為(i)對于法秩序內容的探究,以及(ii)法律概念與法律規范的體系化。這些任務也是彼此關聯的:法秩序的內容無法獨立于體系化的方法,反之亦然”。簡言之,法教義學的工作任務為對現行有效法律的解釋與體系化。法律解釋是法教義學的基本工作機制,通過法律解釋可彌補法律文本與理解之間的距離,這必然會融入價值判斷和政策考量等目的性因素。因為,“所有在法條中被應用的概念最終都是規定功能的概念。它們全都為以特定規整目的服務;該目的將決定各概念的內容及形式”。事實上,隨著法教義學對哲學解釋學和實踐哲學的繼受,法律解釋不再被單純地視為一個客觀含義的開示過程,而是被視為解釋者和立法者的對話過程以及社會情境中的問題解決過程,因而,解釋學的轉向和實踐哲學的復興為法教義學吸收后果考量提供了理論契機。在這樣的理論背景下,后果考量成為一種實踐推理的法律方法,甚至作為“問題解決”導向的解釋姿態被貫徹在法律解釋過程之中。
受認識論哲學的影響,傳統的法律解釋學以主客二分作為認識模式,將法律解釋方法作為達致法律真理的認識手段,將法律解釋的過程作為法官解讀法律文本意圖或者立法者意圖的認知過程,并將主客觀相符合作為解釋正確性的評價標準。不可否認,在脫離法律語言使用語境的情況下,語義學上的真值判斷可作為評判法律解釋是否正確的標準。但是,在個案裁判的語境下,法律語言的運用是為了達到法律適用者的特定目的,法律作為構造人類秩序的文化符號,其最終目的是為了調整現實世界中的社會關系。因此,不能僅限于語義學的層面,而應當在語用學的意義上理解法律解釋問題。
在阿佩爾看來,“語義學研究指號與指號所表達的語言外的客體或事態的關系;語用學則研究指號與指號使用者的關系”。因此,語義學實際上是通過構建法律語詞與事實世界的指稱關系來完成法律解釋,將詞事相稱的單一性法律語言圖景作為解釋清晰性的目標。但是,語言符號與外部事態的指稱關系并非是固定的,人們對語言的理解和使用往往存在著“歷時性變化”和“共時性分歧”。所謂“歷時性變化”是指語詞與事態之間的指稱關系會隨著時間而發生分離,從而導致語詞的含義會發生變化;所謂“共時性分歧”是指生活于同一時代的人們往往因生活背景、價值觀念的不同,導致在某個語詞的“邊緣地帶”缺乏基線共識,這導致詞與物的指稱關系發生錯亂和分歧。對于法律解釋而言,解釋者就無法通過語義學的手段建立“詞”與“物”之間確定的一一對應關系。因為,“語言總是落后于自身,并落后于它最初提供的語詞表述層面。語言似乎并不與語言中表達的東西相符合,并不與語詞陳述的東西相符合”。
事實上,法律解釋所體現的并非是語詞與事態的關系,而是解釋者與法律語言的使用關系。這說明脫離語境的孤立語詞并不具有任何意義,語言只有在使用和交流中才會釋放意義。如果說,語義學在邏輯意義上保障了解釋的真值性,而語用學則在功能意義上保障了解釋的有效性。這樣,語言的效果就不僅僅在于“以言行事”,而更在于“以言取效”。以語言為載體的法律本身就具有“語用”的向度,法律解釋的過程勢必是一個“以言取效”的探效過程,法律的意義也只有在交流和對話中才能釋放。因此,法律解釋的根本目的并不在于對法律語義的真值判斷,而在于解釋者如何通過法律解釋來實現其所追求的效果和目標。這樣,從效果出發來驗證解釋結論就成為法律解釋的重要路徑。經驗研究也表明,在美國聯邦最高法院,即使那些自我標榜為意圖主義或者文本主義的大法官,在法律解釋中也往往更傾向于解釋的實際效果而非形式化的解釋準則。比如,大法官斯卡利亞在理論上標榜為新文本主義者,非常推崇語義學的解釋方法,事實上,只有在解釋常規的制定法時,他才傾向于查字典來明確法律規則的“通常含義”,在多數案件中,他更傾向于后果主義的論證方法。斯卡利亞經常依賴不具有正式法律效力的次級資料,將之作為判斷依據來驗證某項規則產生的可能后果;他在異議意見中運用這一論證方法更為頻繁,大約有 55%的異議意見通過對解釋后果的判斷來表達對某種法律解釋的異議。
因此,在司法過程中,通過語詞之間的可互換性來確定語詞與事態之間的指稱關系并不重要,法官真正要做的實際上是以法律解釋的名義去探求語詞在個案中的功能,試圖通過獲得好的解釋效果來最大限度地凝聚社會共識。說得更直白一些,法律解釋的本質可能并非是一個立法意圖或者文本含義的探尋過程,而是一個問題導向或功能導向的判斷過程。尤其是當文本解釋涉及重大利益沖突而且難以形成社會共識的情況下,法律解釋根本無法作為利益劃分的標準和方法,這在根本上是一個判斷問題而非認識問題,即應當將法律文本的解釋問題轉化為對解釋結果的判斷問題。因此,法律解釋的分歧可能表現為語義的模糊,但是,語義模糊的背后可能隱藏著價值判斷或后果考量的沖突。正如拉倫茨所言,“可以想象,當法官最后終于在兩個均可認為正當的判斷中作出抉擇時,他事先已經考量過各該判斷的后果”。這樣,在法教義學的知識體系中,后果取向的法律解釋并不是獨立的法律解釋方法,而往往附著在其他解釋方法之中。阿列克西曾刻畫比較法解釋與歷史解釋的一般形式,根據該解釋形式,比較法解釋實際上是對不同國家在相似背景條件下做出的法律解釋效果的比較,而歷史解釋是對不同時點在相似背景條件下做出的法律解釋效果的比較,這均離不開結果論證。這一解釋形式被表達為:
在過去某個時點T1(某個國家S1),曾采取某種解釋或某個法律制度M。
在T1(在S1),采取M導致某個結果F。
F是個好的(不好的)結果。
現在的時點T2與T1(本國S2或S1)具有相似的背景條件,可以預期,在T2(在S2)采取M會出現同樣的結果F。
因此,在T2(在S2),應該(不應該)采取M。
在司法實踐中,法律人經常對一些法律概念做出限制解釋或者擴張解釋,這實際上并不是法律概念的“文義射程”所決定的,更不是純粹運用法律解釋規準的結果,而是根據解釋的效果來確定法律概念的意義,這正說明了法律解釋的“語用”向度。如哈特所言,“語言的施事效用在法律之內和法律之外都具有許多有趣的特征,這些特征使得它不同于我們通過或真或假的陳述描述世界時對語言的使用。離開了語言的施事效用這一觀念,就無法理解法律行為的一般特征。”
因此,法律解釋的目的首先并不是運用語言做出有關事態的真值判斷,而主要是通過法律解釋確立法律話語的實施效用。這樣,對于個案裁決而言,“后果導向”就是一種普遍的解釋姿態。尤其是對于模糊語詞而言,難以通過法律解釋來確定其語義邊界。與其說通過法律解釋的方法來明晰其文本中的構成要件,不如說通過法律解釋的實踐來對法律語詞進行不斷建構,不斷豐富其存在樣態和實施效用。因此,以“后果導向”作為解釋姿態,法律解釋的過程不再是解釋者對客觀文本含義進行解讀或者對立法者意圖進行確證的過程,而是解釋者在法律語言的使用中探求解釋效果并追求最優功能的過程。這樣,“后果考察雖然并非教義學體系內部的要素與方法,但它作為一種外在的激擾因素,對解釋的過程如何展開以及如何得出妥適的解釋結論,具有重要的指引意義”。
(二)法律解釋中的政策性論據
法官在裁判中以后果導向為解釋姿態,意味著在司法決策中法官不可避免地對裁判后果的可欲性進行評價,這需要對法律或裁判所產生的社會功能進行考察,即判斷裁判結論是否滿足社會發展的目標,這必然將政策性論據引入到法律解釋過程中來。這樣,后果導向的司法決策就存在著“以目標證成手段”的法律工具主義質疑,或面臨著以政策性論據取代解釋性論據而越法裁判的質疑。為了消除這些質疑,在理論上必須解決解釋性論據和政策性論據的關系問題。
政策往往被視為促進某種社會目標而采取的“行動指南”,政策性論據因而在后果主義論證中頻繁使用。由于政策實施本身是功能導向或者目的導向的,這導致在法學語境下“政策”在兩種意義上使用:一是存在論意義上的政策,這類政策是作為法律替代品的某種規范性淵源,是具有實體內容的具體措施;二是方法論意義上的政策,在這個意義上,“政策”指的是一種合目的性的觀念,按照這種觀念,法律是實現某種社會目標的手段,法律的解釋和適用也必須體現政策的動態變化。在方法論意義上,“政策論證”(policy argument)就是指功能導向或目標導向的論證方法,是“后果主義論證”(consequentialist argument)的代名詞。
出于對法律系統自主性的維護,有些學者對解釋性論據和政策性論據進行了嚴格區分,從而拒斥司法決策中的后果考量。德沃金嚴格區分了“原則論證”和“政策論證”,“政策論證通過展示一個決策是否促進或者保護某個共同體的目標來正當化這個決策,而原則論證則通過展示該決策是否維護一定個體或集體的權利來正當化這個決策”。在德沃金看來,政策論證會導致法官為迎合社會發展需要而濫用自由裁量權,這會導致司法判決喪失民主的合法性,畢竟法官并非民選代表,無權對社會整體利益進行通盤考量。基于民主的論證,政策考量應該通過立法程序而非司法程序進行。根據“法律不可溯及既往”的法治原則,法官適用法律只能采取“追溯式”(ex post facto)的方式適用法律,政策考量則會導致法官以面向未來的方式根據不確定的知識進行決策,使司法判決與之前的判例不相融貫,從而不能實現法律對人們的平等對待。法律體系作為涵蓋所有個體權利的“無縫之網”總能夠為權利的成立尋找到根據,法官只要通過原則式的裁判、整全式的解釋就能夠實現判決的“唯一正解”。因此,司法判決應該以法律規范為基礎清晰界定個體權利的邊界,而不能逐案考察司法判決所可能產生的效果或影響,不能將司法判決的正當性基礎建立在對社會整體功利的維護上。
但是,法律作為實現社會目標的工具價值,與法律體系所維護的道義價值之間并不存在必然沖突,并不存在德沃金所主張的“原則”與“政策”的截然二分。一方面,根據政策目標來促進社會功利,未必以犧牲個體權利為代價;另一方面,法官未必能夠通過法律中的解釋性要素來清晰劃定人們的權利邊界,司法過程中法官對權利的界定往往離不開政策性因素的考量。正如麥考密克所言,“原則與政策并非是清晰界分并相互對立的,而是不可避免地緊密聯系的。闡明某個政策目標的可欲性等于是在闡明某項原則,而陳述一項原則也等于是在設定一個可能的政策性目標。”
例如,在“老人景區擅自上樹摘楊梅”一案中,法官即可運用“政策性論據”來深化證成法律解釋的結論。該案屬于事實明確、法律清晰的簡單案件,但因原告屬于弱勢群體導致該案成為棘手的“難辦案件”,該案經過再審并推翻了一二審的判決才得以結案。在該案中,景區管理者對偷摘楊梅者是否負有安保義務是該案的關鍵爭點。對于該爭點,法官運用解釋性論據即可完全解決。根據過錯責任原則,老人未經管理者允許偷摘楊梅而墜樹身亡,對此管理者因無任何過錯而無須承擔民事責任。根據后果論證,若基于對弱者的同情由景區管理者進行賠償,則會加大管理者對景區的管理成本,甚至會滋生為索取賠償而故意違反景區管理規定的機會主義行為,這一后果明顯是不可欲的;而嚴格根據法律來確定責任,則能夠防范“違法成功無須擔責,違法失敗有人買單”的惡性局面出現。盡管該案在法律的文義射程之內就可獲得確定的裁判結論,但是,法官在再審判決中并未拘泥于解釋性論據進行裁判說理,而是對法律解釋所可能產生的示范效應進行合理預測,為防范當下社會中所涌現的機會主義行為提供了實質的“政策性理由”。因而,司法判決通過后果考量既維護了法律的安定性,同時也增強了法律對社會的適應性;既合理地確定了個體的權利邊界,同時又維護了社會的整體功利。
在這個意義上,解釋性論據(以法律文本為基礎)和政策性論據(以社會目標為導向)之間并不存在明確的界分,政策性論據為解釋規準的選擇提供實質性理由,為法律解釋進行論證補強。在法律解釋的過程中,通過考察“解釋性后果”對現實世界的可能影響,使司法決定不再囿于“文本中心”的抽象解釋而具備了“情境相關性”,從而法官能夠選擇對當下而言最佳的解釋結論,政策性論據的使用因此也不應限定于疑難案件。在簡單案件中,法官通過運用政策性論據對具體個案情境中法律目標或社會目標進行考量,實現對法律解釋結論的強化證成或深度證成,從而增強司法判決的可接受性。“(后果導向的法律解釋)體現法律決定的情境相關性,因為在不同的,盡管是可以類型化的情境當中,也應當考慮不同的目的以及與這些目的相關的數量及其格局”。在疑難案件中,“政策論證”是法官進行價值判斷的重要法律方法,在“權威性理由”缺失或者需要偏離“權威性理由”時,“政策論證”通過考察政策論據中的目標理由實現對判決的實質證成。當解釋性論據無法實現裁判的證成時,政策性論據則是彌補法律漏洞的淵源,法官可通過預測裁判規則對現實世界的系統性影響來論證法律續造的合法性。“通過對裁判效果或影響的評估選擇最佳的裁判方案,這不僅有利于提高裁判質量,而且有利于增強法律適用的合法性。”
三、法益衡量與后果考量
(一)法益衡量:基于優益后果的法律論證
在疑難案件中,法官運用不同的解釋規則或者解釋方法將會出現不同的裁判結論,這就需要解決不同解釋論點的沖突,在這種情況下,基于一定實質理由的后果取向論證運用最為常見。此時,后果論證就體現為基于優益后果的法律論證,這樣的后果論證并非基于對后果的“消極與積極”或“正面與反面”的二元區分進行的,而是基于后果的優益程度比較進行的。在存在復數結論的條件下,不同裁判后果之間的關系往往是正向的競爭關系,并不是非此即彼的二元對立關系。這是因為,對后果的評價往往依據法律體系所蘊含的目標或原則而進行,“目的與手段都有獨立的基礎:目的并不必然高于手段。某個規范可能想要追求某個特定目的,但剛好缺乏有效手段。而目的也不是要盡一切可能來加以達成的。”況且,法律目標或法律原則之間的關系并非是“全有或全無”的對立關系,而是“或多或少”的競爭關系。在存在多元的法律目的或相互競爭的法律原則的條件下,法官就不可避免地要考慮手段與目的之間的比例關系,法律原則或法律目的之間的競爭關系,需要在競爭性后果之間進行權衡并選擇最優后果。正是基于此,阿爾尼奧并沒有將法律解釋的過程視為法官運用解釋規則認知客觀文本意圖的智識性活動,而是將之作為實踐理性的證立活動。“這種證立某種法律解釋的方式就是一種推理,這種推理包括闡明有關考慮中的解釋方案的選擇的可能后果,并把這些后果放入某種優先位序中,而使用這種論述,解釋者是在說,解釋I1的后果Ci在與解釋I2的后果Cj相比較時是最好的證立”。
在倫理學意義上,后果主義論證作為價值判斷的論證方法,必然包含著對后果優益程度的比較,因為任何價值作為人們所追求的理想狀態都具有可欲性,但是,在現實情境中價值沖突無法避免。按照嚴格的后果主義的哲學表述,“S應當做A,當且僅當S做任何其他替代A的事情所產生的后果的總事態都不會比S做A所產生的后果的總事態更好”。該表述是一種倫理學意義上的行為評判準則,即根據行為后果的最優性來判斷行為的正確性。這一倫理學準則實際上回避了直接的價值判斷,而是根據行為后果所產生的具體事態的優益性對行為的正當性進行評價,從而通過對行為后果事態屬性的優益比較破解了價值權衡的難題。同理,法律體系內部的原則或價值并非如“元素周期表”一樣整齊劃一地排列,而是充滿了錯綜復雜的價值判斷,法律原則、法律規則之間的沖突在所難免。因此,基于優益后果的法律論證在司法裁決中就大有用武之地。
以“微信商標權糾紛案”為例,在該案中,原告創博亞太公司先于被告騰訊公司申請注冊“微信”商標,但證據表明,騰訊公司在被異議商標初步審定公告前已經正式推出了“微信”軟件,且用戶數量猛增,推出微信公共服務后被各種單位廣泛使用,廣大公眾已經將微信與騰訊公司緊密聯系起來。原告根據《商標法》中的“先申請原則”,要求撤銷商標委員會的商標裁定,但被告以撤銷被異議商標將會對公共利益和公共秩序造成不良影響為由,請求法院對商標裁定依法予以維持。法院從判決可能導致的潛在的社會后果出發進行裁判,根據潛在社會后果的競爭狀態,經過權衡選擇了優益后果證立了裁判理由。法院認為,先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則,但在尊重“在先申請”這個事實狀態的同時,對商標注冊申請核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序。當商標申請人的利益與公共利益發生沖突時,應當結合具體情況進行合理的利益平衡:一方面是商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益;另一方面是龐大的微信用戶群體已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能造成的較大社會成本。“微信”在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力,廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。在這種情況下,如果核準被異議商標注冊,不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知,也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。鑒于此,選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。
在該案中,法官實際上將“商標權的申請不能違背公共利益”作為隱含的前提,將“消費者的穩定認知”和已經形成的市場秩序作為“公共利益”去對待,并以此為標準對后果的“可欲性”做出了判斷。在此前提下,法官對該案所包含的法益進行了權衡。實際上,該案并非是純粹通過對消極后果的評價所進行的法律論證,而是隱含著競爭性后果的權衡。也就是說,裁定由后申請商標的被告獲得該商標權同樣產生另外一種消極后果,這將“損害先申請者對申請行為的先占利益和期待利益”,但是,在法院看來,“對消費者穩定認知和已有市場秩序的損害”這一消極后果更加具有不可欲性。對該案的判決思路進行邏輯提煉,基于優益后果的法律論證其型式可被表達為:
1.1a 在個案中,決定X1會導致結果Y1,
1.1b 根據目標Z1,結果Y1是不可欲的;
2.1a 在個案中,決定X2會導致結果Y2,
2.1b根據目標Z2,結果Y2亦是不可欲的;
3.1a 在個案中,相比于結果Y1,結果Y2是更為不可欲的,
3.1b 在個案中,應該做出決定X1。
從論證的型式來看,后果主義法律論證得以證立的關鍵在于后果的評價與權衡,后果論證從而與目的解釋、價值衡量等法律方法具有密不可分的聯系。如何對后果進行評價,如何對后果進行權衡,這并不是孤立的后果論證能夠解決的,即后果評價和權衡的標準須基于一定理性準則進行重構,從而使后果論證能夠經受得起批判性思維的檢驗。因此,對優益后果的選擇往往隱含著法益的權衡,“裁判的結果問題屬于正義性檢驗,在裁判時進行‘結果衡量’是富有意義的利益評價的前提”。
(二)基于原則權衡的后果考量:超越利益衡量論
在后果主義的法律論證中,對后果的評價和檢驗需要在具體的事態中進行,同時,必須借助法律體系中的規范標準,否則將造成“超越法律”的后果衡量。所謂具體的事態是指個案情境中法益的保護程度,而規范標準則是指法律體系內部的價值尺度。在這個意義上,后果主義的法律論證將利益衡量納入法教義學的框架之下,盡可能在法律體系的框架內對規范沖突進行協調,以求得最佳的后果及其對應的解釋,避免了“超越法律”的利益衡量。同時,后果主義法律論證通過后果考量將裁判所欲追求的目標與價值判斷在具體事態中的表現形式統一起來,實現經驗世界與規范世界的溝通,避免在抽象命題的層次上對價值進行排序,從而能夠化解異質利益無法衡量的理論難題。
自從哲學家以賽亞·柏林提出價值之間的“不可公度性”命題以來,異質利益的衡量問題一直是困擾哲學家和法學家的理論難題。在柏林看來,“人類擁有的異質而基本的‘價值’在終極層面上存在難以調和的沖突,既然有些價值可能本質上是相互沖突的,那么原則上可以發現所有價值都能和諧相處的模式這樣一種觀念,便是建立在關于世界本質的一種錯誤的、先驗的觀念之上……為著一些終極價值犧牲另一些終極價值的需要,就成為人類困境的永久特征”。
對于這一哲學難題,法學上的利益衡量論并沒有提出令人滿意的答案,并沒有找到客觀的或者可操作的評價利益位序的標準。對于司法過程中的利益沖突,利益法學主張直面“生活世界”徑直進行利益還原,但對于如何尋找解決利益沖突的依據,利益法學并未確立一種理性化的“衡量的邏輯”。受現實主義法學的影響,有的利益衡量論者主張依據法律職業精英不可名狀的“法感”或者社會主流的價值觀作出判斷。這一主張實際上將利益衡量作為心理過程的產物,混淆了“法的發現”和“法的正當化”,僅對利益衡量過程進行心理學解釋,并沒有提出對利益衡量結論進行證成的理由。這些林林總總的回答整體上局限于在抽象命題的層面上尋找異質利益衡量的化解之道,并沒有提出具體的“行動指南”或者衡量尺度,這導致利益衡量論因缺乏規范性而在“方法論上盲目飛行”。
其 一,利益衡量論并未提出客觀的衡量標準,甚至將衡量的基礎建立在法律秩序之外,這導致對法律規范性的嚴重損害。“強調制定法外的價值標準,才是法官續造法律的指導因素,也是修正制定法規范的唯一準則”,這導致法官將逐漸擺脫制定法的約束而形成恣意裁判。根據法教義學的立場,應通過現有法律教義進入實質的價值評價體系來解決利益沖突問題,在拉倫茨看來,“在法秩序的意義上,對適當的價值判斷仍然可以作合理的說明,即使有關的理由未必具有邏輯上的必然性”。
其二 ,利益衡量論試圖制定“確定利益階層”的清晰圖表,實際上又重新陷入概念法學式的理論陷阱。利益法學因反思和批判概念法學而興起,將概念法學構建“概念金字塔”的理論企圖譏諷為“概念天國”,但是,利益法學試圖將利益位階進行固定排序的做法實際上犯了同樣的錯誤,都忽視了生活世界的豐富性和個案情境的復雜性。
其三, 利益衡量論試圖尋找確定價值評價的做法實際上犯了“無窮遞歸”的論證謬誤。基于利益的多元性,為了限制利益評價的恣意,利益衡量論試圖尋找相對確定的評價標準,但是,利益評價標準本身也具有多元性,利益衡量論又面臨著如何對利益評價標準進行排序的追問。哈貝馬斯據此認為,“價值必須與其他價值一起在每個案例中排出一個傳遞性序列。因為這種排序缺少合理標準,所以,權衡的工作或者是任意地進行的,或者是根據習俗的標準和序列而非反思地進行的。”
然而,后果主義的法律論證在個案事態中對后果的優益性進行權衡,通過經驗實證的方式對后果進行確證,并根據法律體系內的規范價值進行評價,使個案中的法益衡量既具備實證性又具備規范性,克服了利益衡量論的理論缺陷。
其 一 ,后果權衡將抽象的價值判斷轉化為具體事態中的效用衡平。司法決策中 的利益衡量并不是要確定利益或價值的排序,而是要通過衡量的方式做出理性的決策,后果權衡則將權衡的理性基礎建立在可經驗、可實證的效用或效果上。齊佩里烏斯據此指出這樣一種利益衡量的思維程式:首先,給出需要衡量的利益,它們往往是沖突的,所考量的決定對其中一方產生積極的效果,而對另一方產生消極的效果;其次,判斷這些后果的“可欲”或“不可欲”,也需要判斷所可能做出的決定對這些利益產生的損害或者效用的程度;最后,結合上述的考量,找到利弊之間的最優的平衡點。
其二 ,后果權衡根據最優后果的選擇將“利益保障最大化”作為利益衡量的目標,而擺脫了利益衡量論中“利益相互排斥”的思維定式。在基于優益后果的法律論證中,對后果可欲性的判斷是基于法益保護的目標進行的,后果權衡的過程實際上是法益“調和”而非“排除”的過程,即兩種沖突的利益都值得保護,為了追求最優的后果,需要對一種利益做出適當的損害,但會將這種損害降到最低的限度。“為重建法律和平狀態,或者一種權利必須向另一種權利(或有關的利益)讓步,或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此,司法裁判根據它在具體情況下賦予各該法益的重要性來從事權利或法益的衡量”。所謂“具體情況”,即法益在個案中的具體實現程度。這需要借助做出保護某個法益的決策所實現的效用或效果來判斷,而評估某個決策為實現某個目標所造成的正面影響(如果不采取系爭手段,會對所要實現的目的造成多大影響)抑或負面影響(如果采取系爭手段,會對另一法益的侵害程度)的程度則可通過經驗事實的認定進行評估。這樣,后果權衡將價值沖突轉化為可實證的損益衡平,通過精準把握損益衡平的比例,實現法益在個案中的“調和”。
其三 ,通過后果權衡可以產生作為行動依據的“經驗規則”,避免了在抽象命題的層次上進行價值選擇。利益衡量的本質實際上隱含著利益之中的實踐理由的衡量,因為某種利益是否值得保護必須借助于實踐理由來說明。借用拉茲的理論,在實踐推理中,人們行動的實踐理由可以分為“一階理由”和“二階理由”。所謂一階理由即人們采取某個行動或不采取某個行動的理由;所謂二階理由乃是要求人們根據某些一階理由或不要根據它們來行動的理由,前者是“積極的二階理由”,即按照一個理由而行動的理由,后者是“消極的二階理由”,即阻止按照一個理由而行動的理由。一階理由是具備正當化能力的理由,但僅具有初顯的優先性(prima facie),故一階理由無法直接作為人們行動的根據,人們往往對一階理由進行“通盤考慮”而做出理性決策。作為法益保護依據的“一階理由”同樣不具備絕對的優先性,而后果權衡通過個案事態中效果的考察產生能夠作為行動依據的“經驗規則”(rule of thumb)。“經驗規則”是總結與概括一階理由中反復出現的類似情況的結果,通常表現為“在某種情況下,恰當的行動選擇是什么”的結構。盡管“經驗規則”并非二階理由,但是,它同樣發揮著二階理由阻卻衡量的效果。因為,在后果權衡中,根據可欲后果的比較而選擇恰當的行動,是在個案事態中因果關系判斷的經驗基礎之上做出的,基于經驗的可靠性和目標的可欲性,人們直接將“經驗規則”作為行動依據,可以有效促成正確判斷,大幅降低權衡成本。
在“微信商標權糾紛案”中,該案的裁判思路生動地說明了后果主義法律論證的理論優勢。在該案中,法院將消費者對“微信”商標的穩定認知和已經形成的市場秩序作為公共利益,實際上體現了商標法“通過商標使用造就商譽”的立法目的。毋庸諱言,“商標法沒有鼓勵發明創造的愿望,該愿望是專利法和版權法的基礎。商標立法的目的就在于,鼓勵人們對商標的使用,以成就商標的商譽功能。沒有任何政策是鼓勵創造更多的商標。”在本案中,騰訊公司通過誠實勞動善意地將商標投入使用,因廣受青睞而獲得商譽,如果對其商譽不予以保護,則將破壞商標中所體現的信息資本,并將嚴重損害市場主體開發馳名商標的積極性。與此同時,保護先申請商標者的利益則體現了商標法中的“公示公信原則”,該原則是社會普遍認可的價值準則,關系到商標法的安定性與公信力。“公示公信原則”是維系工業產權制度的核心,是維系整個知識產權制度公信力的基礎,這同樣關系到根本的公共利益。為了維護法律的安定性,司法裁決中的利益衡量必須在法教義學的框架內進行,法律的原則或精神是利益衡量的基礎性準則,故“商譽保護原則”與“公示公信原則”是衡量“先使用商標者”和“先申請商標者”之間利益的規范基礎。然而,法教義學并沒有對法律原則的優先性或者排序問題做出任何說明,因此,在抽象命題的意義上,很難判斷這兩個原則孰輕孰重,哪種公共利益更為值得保護。
但是,在個案事態中,利益衡量則由一般價值準則的權衡轉化為具體裁判后果的優劣比較。也就是說,利益衡量本質上是在個案中根據法律的原則或目標對具體裁判后果的比較與選擇。就本案而言,相對于根據“公示公信原則”保護先申請者的利益,根據“商譽保護原則”保護消費者的穩定認知和已有市場秩序,其所形成的裁判后果更加具有比較優勢。具體而言有如下幾點。 其一 ,賦予騰訊公司以“微信”商標權更加具有現實緊迫性。因為,這不僅關系到知名商譽的保護和商譽培育的激勵,而且關系到8億消費者對“微信”商標的“穩定認知利益”。如果對騰訊的商標利益不予保護,將導致消費者面臨巨大的認知困擾而承擔巨大的認知轉換成本。 其二 ,賦予騰訊公司以“微信”商標權所形成的潛在后果更加具有可欲性。因為,若不對實際商譽享有者的商標利益進行優先保護,則會導致投機者的惡意搶注商標行為,這會導致“惡意搶注者”在法律上挾持商譽實際享有者,從而產生“劣幣驅逐良幣”的逆向淘汰現象。 其三 ,從因果關系的經驗判斷來看,在商標權的取得上推行“先使用原則”,能夠有利于推動知識經濟的飛速發展,這說明“先申請原則”并非不可替代。美國的成功經驗已經說明,通過“先使用原則”獲得商標權更容易打造馳名商標,美國正是采用此原則而成為迄今為止全球馳名商標占有率最高的國家。
從該案的裁判思路來看,后果權衡實際上是通過對裁判后果的優劣比較進而確定哪種法益更加值得保護,這一論證思路完全符合利益衡量的方法論原則。根據利益衡量的原則,對不同利益進行比較,需要考量一些具體可操作的因素。比如,判斷何種利益更具普遍的社會認可價值,保護何種利益更具現實緊迫性,利益可否替代,以及選擇保護哪一種利益對相對利益的損害最小等。因此,后果主義法律論證并不違反利益衡量的原則,反而在具體的個案事態中將一般性的價值準則轉化為可經驗、可預知的后果,從而使利益衡量更加具有可操作性和客觀性。
(三)后果評價的規范表達:通過“重力公式”的說明
在后果權衡中,優益后果的選擇與比較本質上取決于法律原則之間的權衡,在相競爭的原則中通過權衡來確立原則之間的優先關系,即采取何種法律上的手段能夠盡可能地滿足一個法律原則而同時不過分地損害另外一個原則。因此,可結合阿列克西的“重力公式”對后果權衡的理論優勢做出進一步的說明。在阿列克西看來,法律原則之間優先關系的確立取決于原則Pi的受侵害程度Ii與相沖突原則Pj之受損害程度Ij之間的比例關系,用公式表達為:
這就是阿列克西所創立的“重力公式”的基本形式,這實際上是對兩種法律原則受侵害程度的比較。根據“相對損害最小”的標準,法律原則之間的優先關系得以確立,故原則的“受侵害程度”構成了“重力公式”中的第一對變量。根據該公式,當兩個原則Pi與Pj作為后果評價的依據而發生沖突時,可根據以下“權衡法則”來確立兩個原則的分界線,該法則可以表述為:“一個原則的不滿足程度或受損害程度越高,另一個原則被滿足的重要性程度就越大。”
盡管法律原則作為價值判斷的規范表達,其效力只有在特定的個案情境中才能加以確定,但是,任何法律體系總是從特定的價值預設出發的,因此,不同的法律原則在脫離個案情境的情況下其“分量”也會有所區別。比如,在現代法律體系下,人的尊嚴、生命權就是更為重要的權利,關于基本權利的價值判斷在抽象意義上就更具優先性。基于此,阿列克西又提出“抽象重力”作為影響法益權衡的變量。也就是說,如果兩個相互沖突的法律原則其“抽象重力”相等,則原則之間的沖突就被中和;如果其“抽象重力”不同,則其平衡狀態就被打破。據此,這一“權衡法則”可被表述為:一個原則的抽象重力越大,則其優先性程度就越高。
基于法律原則內容上的抽象性和結構上的不完整性,相較于法律規則而言,法律原則往往具有高度的不確定性,故法律原則在個案中總是“或多或少”地起作用。法官要在相互沖突的法律原則之間做出選擇,其對法律原則認知的確定性程度必然影響到權衡結果。因此,阿列克西又將“認知確定性程度”作為影響法益權衡的變量。根據“認知性權衡法則”,“對一個原則的侵害程度越大,這種侵害所需前提的確定性程度就必須越高”。用Gi、Gj來表達法律原則的“抽象重力”,用Si、Sj來表達法律原則的“認知確定性”,那么,重力公式的擴展形式就可表述為:
“重力公式”實際是比例原則的精致化表達,根據該公式,當Gi,j>1,對法律原則的侵害就是不合比例的,當Gi,j<1,對法律原則的侵害就合乎比例。在這一公式中,阿列克西借助于侵害強度、價值權重和認知確定性等變量,使法律原則的“量化權衡”成為可能,從而化解了“價值不可通約”的哲學難題。在后果主義法律論證中,“重力公式”則為優益后果的選擇提供了可量化的評價標準,認知確定性可通過因果關系發生的概率加以說明,侵害強度則可以在因果關系的判斷中通過經驗實證的方式加以確定。有必要說明的是,后果可欲性的比較、目標正當性的判斷和沖突法益的權衡并非是孤立進行的,而是相互聯系和相互影響的。因為,價值判斷總是在具體的事態中才能確定,裁判后果的認定往往會影響到侵害強度、價值權重以及認知確定性程度等變量的確定。也就是說,法益權衡的過程實際上并非是一個抽象的價值衡量過程,而是一個綜合了經驗判斷、目標判斷和后果選擇的過程。
在“微信商標權糾紛案”中,無論是“公示公信原則”還是“商譽保護原則”均體現對公共利益的維護,無法對此做出籠統的價值排序,其“抽象重力”難分伯仲。因此,在該案中,法益衡量的關鍵在于對“受損害程度”和“認知確定性”的判斷與比較,而這完全有賴于經驗判斷和后果比較。即法官在論證中必須通過法律解釋提高“公示公信原則”和“商譽保護原則”的認知確定性程度,通過經驗論證的方式來說明裁判結論與裁判后果之間的因果關系,以及對某個原則的損害程度。對此,法官應該在判決理由中闡明:若將商標權賦予先申請者,在何種程度上對市場秩序造成了消極影響?若將商標權賦予實際使用者,在何種程度上激勵了對商譽的培養和創造?通過對這些批判性問題的回答,法官則將抽象的價值衡量轉化為精致的后果權衡,將價值判斷和事實判斷結合起來,將規范解釋和經驗實證統一起來。
在這個意義上,后果考量將抽象的法益衡量轉化為具體事態中法益實現程度的判斷和法益優劣程度的比較,從而避免了法益衡量作為方法論的空洞性。不可否認,利益衡量只是給出了一個形式上的公式,它雖對新的發展與新的價值觀念具有開放性,借此可將它們納入法判斷之中,但其危險在于缺乏實體的內容,在相當程度上是可隨意填充的。基于此,法教義學框架下的后果考量以原則權衡為基準,避免了利益衡量在抽象框架下的利益排序,在個案事態中用經驗命題證成價值判斷,為利益衡量填充了實體內容,從而既保障了后果考量的可控性和客觀性,又維護了法教義學的安定性與開放性。
四、體系建構與后果考量
(一)開放體系中的后果考量
從法律教義的形成來看,立法者作為法律產品的供給者應當為社會提供能夠帶來良好影響的規則,法律教義本身是立法者通過后果考量進行理性選擇的結果。然而,法律教義一旦形成就應該為公眾提供“穩定化的規范預期”,這需要確立法律的權威性以保障法律的安定性。但是,法律的安定性并非單純通過法律的封閉性來實現的。一 方 面,法律作為一個相對獨立的系統具有“規范封閉性”,法教義學將法律系統作為一個高度自治的系統,使法律系統相對阻隔于道德、政治、經濟等社會因素,防止法外因素對法律系統內部的過度侵擾,從而維護法律系統運作的穩定化預期。在這個意義上,法律系統被視為遞歸性的具有自我指涉性的封閉系統。 另一方面 ,法律系統的運行離不開社會環境,法律系統無法完全獨立于其他社會系統,這導致法教義學又要保持“認知開放性”。盡管法教義學主張法律的有效性應該在法律系統內部進行證成,但是,法律系統對社會變遷的回應性又要求在法律適用過程中不斷翻新教義,這加劇了法律系統內部的復雜性。常規與例外、非法與合法的判斷都是對法律系統內部的進一步豐富。在這種運作中,我們看到了系統空間擴大的可能性,系統統一性在復雜性增加的基礎上得以形成新的可能性。
因此,法律的安定性不能僅僅依靠立法者所頒布的法律規范體系的穩定性,而是更需要適法者對法律教義的融貫性解釋和體系化建構。隨著法律系統內部復雜性的增加,法教義學通過與司法的互動,對立法者所頒布的材料進行認識論重構,強化法律整體規定的內部關聯,形成相對融貫的法律體系。評價法學以來,法教義學的體系化建構工作被區分為兩個層面:一是作為抽象概念體系的外部體系;二是作為法律原則體系的內部體系。對于外部體系而言,法律體系應該建構為邏輯嚴謹的概念體系,而對于內部體系而言,法律體系應該建構為評價融貫的價值體系。內部體系的融貫化建構要求,法律體系在價值上要盡可能與體系背后的政治?道德理念保持一致,而這些超越實在法的理念本身不能從法律體系內部得到證立。
內部體系的建構過程實際上是法教義學對法外價值進行過濾和轉化的過程,“法教義學所固有的體系化的建構方式決定了,它在選擇某些價值進行維護的同時勢必貶抑其他的一些價值,因為體系性的建構遵循的是系統論的邏輯,它強調秩序性(或邏輯性)和統一性(統一于基本原則之下),是對一定數量的理性原則進行不斷演繹的結果”。這樣,法教義學對價值判斷的體系化建構必須通過“在開放的體系內論證”這一方式來實現,而后果考量作為價值判斷的法律論證方法,則為法外價值向法律內部的轉化提供了通道。一方面,后果考量通過因果關系的判斷引入了經驗論證,形成法外因素對法律系統的外部激擾;另一方面,后果考量又借助目的論的論證方法,根據法律內部的價值標準對裁判所可能形成的后果進行評價,完成法外價值向法律系統內部的過濾和轉化。
在主觀的目的論解釋中,法官能夠從立法歷史資料中通過“發生學解釋”對立法者的目的進行確證,并對社會后果的可欲性進行評價。在這種情況下,法官既要“向前看”,又要“向后看”。 一方面 ,法官要對裁判所可能引起的后果進行合理預測; 另一方面 ,又要對歷史上的權威性資料進行回顧性分析,推導或重構立法者的目的,從而對司法裁判可能形成的后果是否符合立法者的預期目標進行評價,這實際上是法官在法律體系內部依據“權威性理由”所進行的規范性判斷。在客觀的目的論解釋中,何為“符合理性”的目的仍然需要理性地證成,否則,會因評價標準的實質化帶來恣意裁判的風險。此時,后果考量作為論證方法應當對后果評價的標準進行“深度證成”而不能“武斷終止”。因為,“任何理由都可以從包含進一步正確性和目標性理由的前提集中推出”。對此,法官應當根據“實質性理由”對客觀的目的論進行證成。實質性理由是根據自身內容支持法律結論的理由,而與理由的提出者無關。實質性理由既可以是道德上的,也可以是經濟或政治的。在法律論證中,一類實質性理由(目標理由)是依據其所證立的判決預期會實現良好的社會目標(goal reason),根據目標理由對裁判可能形成的后果進行評價,即判斷該后果是否符合社會發展的長遠目標因而具有可欲性。另一類實質性理由(道義理由)其正當性并不來自預期的效果,而是來自判決的證立方式,即判決與適用于當事人行為以及行為造成的事物狀態的正義的社會道德規范相一致(rightness reason)。根據正確理由對裁判后果進行評價,即判斷裁判所引起的后果是否符合社會道德規范因而具有可欲性。
在根據實質性理由對價值標準進行證成的過程中,不能否認法律論辯中普遍實踐論證(道德論證、政策論證、經濟學論證等)的作用。“在沒有合適的法教義學語句或判例法語句可供利用的地方,普遍實踐論證就直接介入。”尤其是,在具有道德爭議的疑難案件中,法官既要對當事人行為的道德屬性進行評價,也要對判決后果的可欲性進行評價。在這種情況下,法律論辯和普遍實踐論辯往往處于相互交織的共生關系中,即合法性判斷往往依賴于道德意義上的正當性判斷。這樣,后果論的理由可能在一階(行為評價)和二階(規則評價)兩個層次上同時存在。在普遍實踐論辯中,對于人們行為正當性的評價,后果論根據行為的后果評價行為的道德屬性,可以稱之為一階的后果論證。當法律標準模糊或欠缺時,裁判中涉及對當事人行為正當性的評價,此時即可運用一階的后果論理由作為實質論據,從而使法律論辯延伸至普遍實踐論辯。后果論“既可以是與對個體行為進行批判或證立相關的理由,也可以是與一些社會實踐及規則相關的理由”。為了彌補法律的缺陷,后果論可作為證成裁判規則正當性的理由,根據裁判可能引起的后果來證立裁判,并根據一定的價值標準來對裁判后果進行評價,可以稱之為二階的后果論證。無論是一階的后果論證還是二階的后果論證,未必能夠獲得法律權威性資料的直接支持,這實際上是法官根據“實質性理由”所進行的超越法律的論證。這樣,法教義學就借助于后果考量與目的論證對法律命題進行“深度證成”,實現了“在開放的體系內論證”。在法律論證的過程中,各類理由的關系如圖1所示。
(二)后果考量的體系化控制
經過評價法學的改造,法教義學將后果考量納入體系建構的過程中,在這個意義上,法教義學已經兼具體系性與回應性的學術品性。法教義學并非不關注經驗知識和價值判斷,而更為致力于價值判斷的“類型化”和“教義化”。法教義學通過發展法律教義,凝聚法律共識,節省思維成本,通過法官中立性地適用法律教義,避免個體化的價值判斷,從而維護了法律的安定性;通過教義學論證的方式對后果考量進行證立和限制,確立法律系統與其他社會系統循環流轉且持續運作的溝通機制,從而實現了法教義學對社會長遠發展趨勢的回應。“因為法教義學是一種認知上開放但運作上封閉的系統,它要通過將教義融貫性與效用性、回應性相結合來滿足相沖突的規范期待”。在疑難案件中,法律教義亦非絕對,當法律教義遭遇案件特殊情形的挑戰時,法律教義亦可發生變遷,但是法官必須承擔論證負擔。所以,現代法教義學并非反對后果考量,而是已經發展成一套兼容法律安定性和判決正當性的調適機制,主張通過后果考量引入經驗知識和價值判斷,為社會科學知識進入司法判決提供了通道,從而具有與社科法學兼容的可能性。
法教義學通過“體系化建構”確保法律系統的獨立,又通過后果考量實現了法律系統與政治、經濟、道德、社會等系統之間的“信息互換”與“能量守恒”。因為,法教義學所進行的體系化工作并非是建構純粹價值無涉的、封閉式的概念體系,而是進行范疇體系和價值體系的雙重建構。經過從概念法學向利益法學的轉型,法教義學體系中形成了范疇式的概念形成和目的論的概念形成兩種基本功能——方法體系,基本對應法教義學中知識體系和價值判斷的雙重功能。范疇式的概念形成是一種純粹形式化的知識建構:一方面,通過對實證法中相關概念的知識建構,形成一種去除價值判斷的、形式化的概念;另一方面,將實證法素材進行學術上的分析和加工,形成模式化的知識結構和思維分析框架。前者通過一種要件式的思維建立概念與事實的對應關系,避免了法律適用過程中重復性的價值判斷;而后者則通過實證法的知識體系建構,對法律運行過程中的價值判斷標準進行不斷儲存,形成“價值判斷的知識化”,確保通過判例形成的原理和規則能夠反復適用,降低法官在個案判決中的論證負擔,從而實現“同案同判”。如果說形式化的知識建構是為了形成“穩定化的規范預期”,那么,目的論式的概念建構則是通過為價值判斷提供可操作性的標準確保個案正義的實現。相較于范疇式的概念建構,目的論式的概念建構則融入實質價值判斷的內容。在目的論式的概念建構上,法教義學通過對價值、目的、利益和后果的考量,將法律系統的外部知識轉化到法律內部中來,并通過體系化的方法對實質性的價值判斷進行控制和約束。
隨著風險社會的到來,社會的復雜性程度在不斷提高,社會的變遷發展需要法律系統的不斷調試和自我更新。法律決策就不能僅僅是面向過去的、對確定性狀況的消極回應,而更應該是面向未來的、對不確定性狀況的積極調控。這樣,法教義學的任務也應該隨之發生變化,能夠具備適應這種從不變性向可變性、從確定性向偶然性變化的能力。這既需要法教義學通過概念涵攝、演繹推理、體系化建構等傳統法律方法實現法律知識的系統化、穩定化,使法律系統成為一個自我指涉的、相對封閉的獨立系統;又需要法教義學通過開發類型評價、后果考量、目的論建構等“開放體系”的方法,將外部知識通過論證程序輸入和轉化到法律系統中,使法律系統成為一個“自創生“的、面向社會的開放系統。要將這兩種異質化的方法統合起來:一方面,體系化建構等傳統方法使法教義學保持相對的獨立性,使法律系統實現“穩定化規范預期”的功能;另一方面,后果考量、目的論建構等開放體系的方法則使作為知識的法教義學保持一定程度的開放性。這就需要借助法教義學與社科法學的科際合作將來自現實社會的知識源源不斷地吸收到法律系統中來,使法律系統不斷地與社會相適應,從而在封閉性的基礎上實現開放性。
體系建構與后果考量的兼容,實際上體現了法律安定性與個案正當性在裁判目標上的平衡。基于依法裁判的要求,司法裁判應當維護服從權威、民主原則、形式正義、法律安定性等一系列重要的價值或制度安排;基于個案正義的要求,司法裁判應當維護社會可接受性、實質正義、個案正當性、合理性等一系列重要的價值或制度安排。裁判目標的不同在某種意義上導致教義分析與后果考量的對立,“一種是向后看的、以‘輸入’為導向的、強調形式理性的、基于規則的教義式推理,而另一種則是向前看的、以‘輸出’為導向的、強調實質理性的、基于政策的思考方式”。在應然意義上,司法裁判應當兼顧“依法裁判”與“個案正義”的裁判目標,這需要努力實現教義學論證與后果考量的平衡。一般而言,法官作為適法者角色應首先通過教義學論證維護依法裁判的底線倫理,依法裁判在任何個案裁決中都具有“初始優先性”;但是,在例外情形的案件裁判中,為實現個案正義,法官須基于“更強理由”進行“超越法律的法律論證”,在這種情況下,后果考量作為論證方法就有必要納入法教義學體系中。但是,法教義學具備相對穩定的體系,對于法律規范的解釋往往受到法律通說的約束,其他場域的話語不能直接進入法律論證中,否則,這會嚴重破壞法律的自治性與安定性。因此,來自社會科學的后果考量必須經過特定的程序與方法進行轉化與整合,“來自其他話語場域的論證能否被整合進法律完全取決于特定法律文化的法律素材和方法論構造”。
法教義學以法的安定性為構成要素,以法的融貫性為制度目標,維護了最低限度的法治概念,最大限度地追求法律體系內部的價值協調,這有利于規則至上的維護和融貫法律體系的建構。同時,為了消解法律體系封閉性與開放性的矛盾,法教義學將后果考量作為法律方法,通過法律教義約束后果考量,通過原則權衡實現后果考量的規范表達,通過目的論建構將后果考量納入價值體系之中,從而實現了對后果考量的教義馴化。因此,將后果考量納入法教義學的框架,能夠緩解規則至上與后果考量在功能上的對立。在這個意義上,與其說后果考量與教義分析是相互對立的,毋寧說兩者是相互補充的。正如自由法學派代表人物康特羅維茨所說,“沒有社會學的教義學是空洞的,而沒有教義學的社會學是盲目的”。具體到裁判方法上,沒有經驗知識(社科法學)支持的后果考量是空洞的,而沒有法律教義(法教義學)約束的后果考量則是盲目的!
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