文 | 丁毅超

近日，在今年六月通過后的《治安管理處罰法》突然在網絡上引起了渲染大波。大眾的焦慮主要指向第136條的治安處罰記錄封存制度。該條規定，“違反治安管理的記錄應當予以封存，不得向任何單位和個人提供或者公開，但有關國家機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的違法記錄的情況予以保密。”

大眾的憂慮也很簡單，這是否意味著包括吸毒在內的記錄也會直接被封存，間接導致我國禁毒力度的下降。

如果一定要做一個理論上的判斷，這種風險是無法消除的；但具體的情況則需要根據司法改革的實踐趨勢才能準確把握。或者說得更明確些，這涉及司法實用主義和公眾知情權之間的結構性平衡問題。

從更深層次看，這可以解構為一個地緣政治問題，即“國際進步主義者”們在進步司法主義的帶領下將毒品日益合法化的今天，中國應該展現出何種態度的問題。但這本質上仍然是一個近代以來政治結構基本框架的困境，它無力解決社會個體內在想法與外在行為之間的張力。當然，本文只解釋整件事情背后的合理性與不合理性，選擇何種答案留給讀者們思考。

第136條的立法背景和過程

任何法律體系必然在某種程度上是目的論的，純粹的程序性法律無法承擔起維持共同體意識的責任。而任何一個法學生必然都會在大一學習過一個核心問題，即司法懲戒是為了什么。

從表面上看，這個問題非常好回答。事實上，絕大部分人憑借自己的樸素直覺也可以得出答案，即打擊犯罪。問題是，一旦我們把問題進一步深入，簡單的事情也會開始復雜化。

現在舉一個非常簡單的例子，打擊犯罪包不包括打擊未來的犯罪？或者我們換一種更溫和的話語進行描述，司法懲戒除了打擊現在的犯罪外，是否還有預防未來犯罪的目的。至少，這是新中國以來對司法懲戒的官方認知。如果懲戒是一種“改造”過程，那么當懲戒結束（如刑滿釋放或治安處罰執行完畢），理論上被懲戒者應當被視為已經完成了“社會化再造”，恢復了“正常人”的身份。用大白話來說，個體應當被視為已改造完成，不應再背負歷史的負面標簽。

理論是美好的，而現實則充滿了殘酷性。用今天的進步主義話語來描述，這是對曾經違法犯罪人員的歧視，只不過進步主義顯然忘記了近代政治結構如何將內在想法與外在行為割裂開來。換言之，我們作為社會中的一般人，我們只知道他們接受了懲罰，但我們無法確認這些人的內心是否被改造好了。

這種近代政治制度的根本性矛盾讓問題陷入了一種典型的第22條軍規困境。一方面，我們只有通過長期的觀察，才能確認某人是否徹底完成了改造。這意味著在這一漫長的觀察期間，我們實際上并沒有將此人視為真正的“正常對象”；另一方面，由于被懲戒人無法被視為“正常對象”，所以他不可避免地在就業、入學、結婚等問題上處于邊緣地位；而這又反過來導致其加速流向二次犯罪。

所以上個十年開始，我國司法改革的方向開始往今日被稱為“精細化管理”的方向發展。或者更功利的說，我國政府出于現實考量，試圖打斷上文所說的惡性循環，降低再犯罪率。比如在2012年，我國就建立了未成年人犯罪記錄封存制度。這一制度最終在2021年由公安部發布的關于《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規定》第十條規定所細化，“對于單位查詢，被查詢對象有犯罪記錄，但犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應當出具《查詢告知函》，并載明查詢對象無犯罪記錄。法律另有規定的，從其規定。”

現在的問題是，既然未成年人的刑事犯罪記錄都可以封存，那么相對違法程度較輕的治安管理違法為什么不能封存。這也是2023年推動修訂《治安管理處罰法》相關條款的直接原因。在一開始的草案中，第136條本來只限定為未成年人記錄封存，只不過在最終的立法博弈中被擴大化。并且最終在二十屆三中全會明確提出“建立輕微犯罪記錄封存制度”后，在三審中確立將封存對象擴大到所有自然人。

136條的實際影響

對于6月份通過的修法到11月才爆發輿論關注，顯然需要有一個爆點。這個爆點就是輕微毒品違法也屬于治安管理處罰的范圍。不得不說，這是一個很巧妙的提法，瞬間將我國長期以來形成的高強度禁毒印象與現實處置中的復雜性形成了明顯反沖。甚至不少人都開始化身為法律條文專家，對修訂后的《治安管理處罰法》中設計毒品的部分逐字推敲。

從單純程序上看，修訂后的法律其實反而加強了處罰力度，包括被不少人詬病的新法第86條，實際上是對《易制毒化學品管理條例》留下的法律空白進行補強，通過人身處罰增加了威懾力度。

問題是，公眾不會從司法實用主義的角度來思考問題。換言之，宣傳意義上的毒品零容忍與現實復雜性之間必然存在明顯的兼容性問題。而落實到微觀上，民眾最為關心的其實是會不會吸毒人員可以利用封存制度進入普通人日常會頻繁接觸的崗位，或者進入社會關鍵性崗位這樣的問題。

這就與西方民眾擔心難民大量涌入導致治安惡化的擔憂是一致的。只不過在人本主義的框架下，大部分人不想公開表達出這種容易被道德制高點指責為自私自利的想法。這最終通過折射的方式表現在公眾對名人吸毒的零容忍上。用大白話來說，“我們不想對有吸毒嫌疑的人友善”。

目前來說，民眾所擔憂的情況確實存在風險輕微上升的可能性，但對個人生活的實際負面影響可能沒有大家焦慮情緒所想象得那么大。作為最重要的前提，大家本來就沒什么公開途徑查詢到他人的治安管理處罰記錄。或者說，大家能看到的只是各地治安管理處罰公示系統里隱去姓名的公示。只要新修訂的《治安管理處罰法》不對公示系統提出新的要求，大眾的知情權在法理上沒有變化。

至于在現實的實踐環節，《治安管理處罰法》確實讓獲取吸毒人員的信息變得更為困難。比如公安機關理論上只能開具無犯罪記錄證明，治安管理處罰本來就不納入其中。只是部分地區的公安機關在實踐中會存在隨意性，新修訂的法律則明確堵上了這種漏洞。但對需要獲得這一信息的公司而言，這并非什么困難的問題。比如不少人擔心的網約車司機就屬于可以公司查詢的對象。

還有，不少人擔心過往對吸毒人員入住酒店的監控會因此受影響。這實際上是屬于公安部在2006年推出的《戒毒條例》管轄范圍。在這一基礎上，公安部建立了一套被稱為“吸毒人員網上動態管控預警系統”的精細化管理機制。并且這種管理不僅體現在酒店住宿，也體現在出行購買火車票和銀行開戶等方方面面的生活細節上。應該說這次的輿論討論中很多人都忽略了《禁毒法》、《戒毒條例》等專門領域立法的存在。

受到最大影響的反而是那些缺乏背調能力的中小公司。不過這些中小公司的審查本身也不嚴格，只要求求職者出示無犯罪記錄證明就可以了。至于某些游走在灰色地帶的第三方背調公司，本文不再進行討論。

名人吸毒的問題同樣如此。事實上，雖然大家都知道公安機關通報的是誰，但在官方層面上名人的名字是被部分隱去的。而且新規強調的是對違法記錄的公開查詢，而不是警方對案件的即時通報。當然，這里確實存在一個潛在的風險，那就是公安機關是否會依舊新修訂的法律實質性改變案件通報的公開標準。但這需要時間進行觀察。

進步主義與毒品合法化

如果說問題僅僅在于司法實用主義與大眾對零毒品的認知差異，那么本文到這里的解釋可能已經足夠了。但更有可能的情況是，本文在第二部分的解釋策略并不能打消很多人的疑慮。這并非讀者的問題，而是問題本身復雜性的結果。

與其他犯罪或者輕微違法不同，毒品相關的犯罪還與一種生理上的強成癮性掛鉤。這意味著毒品違法往往具有高復發率的表現。換言之，如果復發率極高，那么“封存記錄”所預設的“改造完成”前提在毒品問題上就顯得岌岌可危。所以除了司法實用主義之外，必然還有其他因素推動將毒品與其他輕微違法一并封存的政治推動力。法學屆內部普遍的司法進步主義與此脫離不了關系。

關于司法進步主義，筆者在以前的文章《兩性司法爭議背后，隱藏著“進步自由主義”》中已經進行過整體解釋。這里我們將聚焦于一個更細節的問題，即司法進步主義如何在實踐中走向“事實上的非罪化”。如果一定要用一句大家都聽得懂的話來說，錯的是世界，而不是吸毒者。

羅爾斯-德沃金所開創的進步自由主義思潮是上述想法的哲學基礎。在這種哲學框架下，吸毒不再被認為是一種犯罪，而是一種特定的生活方式。從正面看，吸毒沒有對他人的權利造成直接的物理傷害。從反面看，如果國家僅僅因為不贊成某種與物質相關的生活方式（如“懶惰的吸食者”）就將其定罪，那就是侵犯了公民的倫理獨立權。政府“絕不能僅僅因為它假設某種生活方式……本質上比另一種更好而限制自由”。更何況，在上世紀六七十年代的歐美，吸食大麻更作為一種反建制化的標志被賦予了更多的政治含義。

后世的司法進步主義者更是將這種邏輯發揚光大，與諸如批判性種族理論或者殖民主義理論聯系在一起。現在打擊毒品不但在倫理上是有缺陷的，在政治上也被解讀為一種壓迫行的結構表現。用進步檢察官的話來說，這是一個只有那些知道自己可能免受其最嚴厲后果（即白人和富人）的人才會設計的系統。美國有色群體不成比例地吸食毒品背后恰恰是他們普遍陷入結構性貧困的結果。所以嚴刑峻法只會導致美國有色群體陷入惡性循環。反過來，輕罪化，甚至是非罪化才是解決這種結構性失衡的表現。

拉丁美洲的左派則更進一步。比如出身于左翼游擊隊的哥倫比亞總統古斯塔沃·佩特羅直接宣布，不僅大麻可以合法化，可卡因也可以合法化。用他在政府會議上的話說，“如果可卡因在全球范圍內合法化，毒品走私生意就能輕易被鏟除。它會像葡萄酒一樣出售。”言下之意不言而喻，西方國家只允許大麻合法化是殖民主義的歧視。他們的實際目標是為了將哥倫比亞這樣的可卡因種植大國從合法市場中排除出去，維持自己作為殖民國家的優勢。

這種司法進步主義作為舶來品，在我國國內學界自然也有不少支持者。需要明確的是，由于我國的國情，國內的支持者大多還停留在第一階段，以個人權利作為其核心出發點。甚至更準確的說，司法進步主義，或者說這幾天被網絡廣泛點名的那幾位相關學者及其代表的群體，只是推動我國建立封存制度的其中一股力量。（其他比如司法成本問題，以后再討論）

但西方社會或者說國際“進步派”們的歷史實踐看，這些人的大力推動是否會走向司法進步主義的二階段是一個值得玩味的問題。或者換個角度說，在司法該往前推動一步的時候，有人是否會借機推動四五步，將某些意識形態偏好和訴求推得更遠。這自然會讓我國一般民眾產生一個想法，即是否有人在借機推動為吸食毒品創造更寬松的環境，甚至為未來某些毒品（比如大麻）的去罪化創造條件。

或者說得更明白些，封存記錄是否會讓某些年輕人覺得吸食毒品的懲罰變相降低，從而更有可能被人誘惑吸上第一口。并且在輿論中還有一層隱含的對特權主義的憂慮，即什么樣的群體更有可能涉及毒品，什么樣的群體更有推動力減輕由此帶來的處罰。

更為糟糕的是，司法進步主義所宣稱的“事實上的非罪化”在西方世界內部也沒有產生良好的實踐效果。薩爾瓦多轉向打擊毒販后國內兇殺率下降就是一個在輿論上非常有說服力的例子。薩爾瓦多不是沒有推行過和解政策，甚至在奧巴馬時期還作為備受司法進步主義贊賞的項目被大力推廣。

但這一政策充其量只是暫時讓犯罪率從最高峰變成了高位運行，并為由此產生的腐敗和恩庇模式提供了更多空間，而不是走向司法進步主義所鼓吹的消除貧困和降低犯罪率。最終薩爾瓦多民眾苦不堪言，選舉了一位嚴厲打擊犯罪的右翼人士擔任總統。效果用立竿見影來形容也不錯。薩爾瓦多的兇殺率與高峰時期相比下降了95%，從拉丁美洲的謀殺之都變成拉丁美洲兇殺率最低的國家。當然作為代價，它被司法進步主義者批評為“侵犯人權”。

從目前的情況看，現有的輿論空間并沒有對上述民眾的擔憂做出有效解釋，或者足夠有說服力的保證。躲藏在人本主義的話語下是一種安全的做法，但不代表是有效的做法。精英階層使用普世價值來推動改革，但大眾卻在具體的生存經驗中感受到了不公與危險。這種話語與經驗的錯位，是為何反復解釋“封存不等同于消滅”這樣的說法無法平息輿論的關鍵原因。

近代政治的阿喀琉斯之踵

將問題僅僅歸咎于司法進步主義是一個方便的辦法，但同樣這可能不是一個全面的想法。事實上，司法進步主義更多扮演了不無辜的替罪羊這一角色，真正的罪魁禍首還是近代政治制度本身。這是霍布斯在《利維坦》的開篇就埋下的隱患。用他的話說，“但是當我明晰地系統論述了我自己的了解辦法后，留下的另一個困難，只須考慮他自己內心是否還不是那么一回事。因為這類理論是不容許有別的驗證的。”

這段話可能有些繞，霍布斯在這里大概想要說明的是我們實際上沒有辦法斷定人的內心真實想法，這是屬于神的領域；所以近代政治制度的構建只需要考慮人的外在行為就可以了。甚至霍布斯承認，即便內心不支持，只要在外在行為上符合主權者的意志就是一個合格的公民。或者用中國古話理解就是要論跡還是論心。這也是今日一切反對思想犯的邏輯框架基礎。

問題是，現實生活中的人并不會將自己分割為內在和外在相互隔離的部分。恰恰相反，人的外在行為會影響到內心想法，而內心想法也必然會對人的外在行為產生影響。這也是施米特在幾百年后所揭示的近代政治制度關鍵缺陷，如果一個制度只能做到普遍的外在服從而不能讓人內心信服，那么維持這種外在服從的強力結構在衰弱之后，共同體本身將分崩離析。

這才是司法進步主義成為替罪羊的原因。畢竟在霍布斯奠定的基本框架下，一個人接受完處罰就被認為其在外在行為上已經充分抵消了他的錯誤。而他的內心真實想法則不可能有客觀的判斷標準。邏輯上的結果只有承認形式上的絕對平等性。

在審定過程中，不少法學家就是基于這種理念認為，不止應該封存記錄，更應該消除記錄。反過來說，如果不能承認這種理念的絕對性，則意味著主權機器可以懲罰人的內心想法。這對于整個自由主義法學，甚至很多現代人而言，都是完全無法接受的。

但在實踐上，內在想法又確實存在。因此，在大眾的視角下，吸毒史不僅僅是一個過去的法律事實，更是其人格特質（如缺乏自控力、道德瑕疵）的永久性證據。國家強行封存這一證據，就是試圖用“理性的無知”來替代“經驗的判斷”。

說得更明確些，封存制度實質上是將內在想法的負外部性輸出給了一般民眾。具體而言，我們必須通過他人的過去才能了解他人的現在，而封存制度導致我們更加難以了解他人的過去。這實質性增加了一般人的社會交往成本，我們將陷入普遍懷疑來進行自我保護。換一個大家更熟悉的例子，艾滋病的隱私權問題就是同樣的邏輯。對艾滋病人隱私的保護反過來意味一般人需要承受由于信息缺失帶來的可能的負外部性。

或者讓我們把話說得更明白些，近代政治制度承認人類在認識能力上的局限性，將內心想法排除在外；但在真實的社會活動中，內心想法又是不可或缺的一部分。這種假裝房間里不存在大象的做法只會持續產生結構性沖突。尤其是在理性主義時代，這種矛盾會變得更為極端。

事實上，在霍布斯的框架里，這種沖突最終是通過上帝調和的。但在今日的世界里，理性早已取代上帝成為了新的信仰，而理性信仰本身只會通向原子化個體絕對的唯我論。當政治制度無法提供足夠的甄別信息的公共產品時，每個人都必須退回到原子化的堡壘中，把所有陌生人都視為潛在的威脅。這不僅沒有促進社會的融合，反而加速了共同體的瓦解。這也是筆者在另一篇文章《德國廢掉所有核電站的背后，是啟蒙神話的崩塌》中闡述過的主題，再次不加累述。

所以從這一意義看，本次輿論沖突背后是近代政治結構日益走向死胡同的表現。而司法進步主義則成為了問題的加速器，它進一步將本已脆弱的根本性矛盾進一步凸顯出來，加劇了政治共同體的瓦解。更悲觀的說，我們可能很難存在徹底解決問題的辦法。

當然，在技術上而言，并非沒有可以修正的手段。比如可以引入考察期制度，在考察期間沒有出現違法行為則該記錄自動封存；又或者可以將某些記錄（比如吸毒）不予封存。這些修修補補確實在一定程度上可以緩和我們的焦慮，但并不是從根本上消除焦慮的辦法。這也是筆者為何在本文中沒有過多探討技術性解決方案的原因。甚至我們進一步說，記錄封存本質上就是一種信息分層。即便從個人權利的角度看，政府和科技巨頭對信息壟斷能力的加強究竟意味著什么，似乎也是對司法進步主義的回旋鏢。

在一個日益原子化的時代里，如果法律過度追求保護“邊緣人”的權利，而犧牲了“一般人”的安全預期，可能會導致社會共同體的防御性解體。現在的問題是，我們是否還能夠維持住有效的共同體意識。或許唯有時間才能給出答案。

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