研究具有中國特色慈善信托法制的力作

按：2020年，《中國慈善信托法基本原理》一書出版之后，我寫了篇小作文自吹自擂一下，不過很快就忘記了這回事。

剛才翻出舊文件夾，發現這篇文章對這本書的概括還算精當，寫都寫完了，這里貼出來，降低一下沉淀成本。將自吹自擂進行到底。

社會越發展，慈善公益事業就應當越發達。慈善信托和慈善捐贈、慈善法人一起，共同構成從事慈善事業的三大機制。但長期以來，人們對慈善信托所知甚少，對慈善信托的理論研究也十分有限。少數關于慈善信托的研究，要么僅側重外國法的引介而忽視了本國制度的構建，要么僅側重理論層面的研究而忽視了實踐中涌現的真實問題，要么僅側重實踐操作的介紹而缺乏理論自覺。《中國慈善信托法基本原理》一書，在研究傳統慈善信托法律理論的基礎上，深入調研我國慈善信托法實踐，借鑒日本、英美慈善信托法的理論和實踐，從解釋論的視角出發對現有的法律規范體系做出梳理，提出并嘗試體系化論證慈善信托法理論中的核心的、重大理論問題，把慈善信托法的理論和實踐、中國法和外國法、現狀問題和未來發展進行了較為完善的結合，是值得細細品味的一本書。本書值得關注的地方有以下幾點：

一、兼顧慈善信托法的私法側面和社會法側面

慈善信托首先屬于信托法（私法），相關規則的解釋以促進委托人的慈善意愿實現為目的，充分實現信托法之靈活性在促進慈善事業發展方面的功能。但本書還重視慈善信托法的慈善法（社會法）側面。因慈善事業事關社會公共利益，為了確保信托財產真正用于慈善目的，要建立完善內部制衡機制和外部監管機制，而不能完全由當事人的意思自治決定。為此，本書提出了幾個頗為引人注目的觀點：

第一，對備案制提出合理質疑。《慈善法》把《信托法》上規定的公益信托許可制改為備案制，這被認為是慈善信托法制度的一大進步。但是本書卻從慈善信托是為了公共利益的立場出發，論證一定程度的實質審查之必要性。不得不說，該觀點是有一定道理的。

第二、反對信托監察人任意設置。監察人任意設置也被認為是《慈善法》對慈善信托制度的一大改進。但是作者仍然從慈善信托機制失衡、公權力監管無法過程監管、慈善信托涉及公共利益等角度論證，不能任由委托人決定是否選任監察人。該書主張應將監察人改回必備的設置，作為例外，對小額、短期、簡單的慈善信托可予以豁免。

第三、反對將《信托法》關于普通信托的一般性規定機械地適用于慈善信托。例如，慈善信托的變更和終止機制中，授予信托當事人委托人和受益人比較多的權利可能是不恰當的，作者認為，出于對公共利益的考量，應當限制意思自治的范圍。

可以說，把握自由與管制的邊界，是本書稿的核心議題。書中很好地處理了二者的矛盾。

二、強調信義法理在整個慈善法中的核心地位

慈善事業缺乏私人主體從利益相關方的立場進行的監督，所以更依賴于信任機制的構建，而信托法提供的信義關系和信義義務的基本規則，對于規范慈善事業中的各主體的治理機制和行為，有著無比重要的意義。

慈善信托首先是慈善法中的重要慈善工具，貫穿信托法原理是理所應當的。信托法已經形成了包括信托財產獨立、受托人信義義務和受益人保護等在內的一系列成熟的原理和規則，引入慈善信托，不僅是給慈善事業增加了一個重要工具，還具有引入商業機制、提高慈善事業效率的功能。

信托法所提供的信義法（fiduciary law）原理塑造整個慈善法框架，有助于建立公正、透明、責權分明的慈善法律體系。長期以來，人們之重視慈善組織（如基金會）等在慈善事業中的重要作用，但是，慈善組織在內部治理和慈善事業實施的對外關系上，應受到信義法理的約束，這一點是被忽視的。例如，根據信義法原理，慈善組織中的管理者（理事、秘書處、監事）等要受類似信托法上受托人或者公司法上的董監高類似的信義義務的約束；而基金會等在管理特定目的捐贈和專項基金的時候，應當適用信托法原理，這一點是不應有爭議的。

三、立足中國國情，構建中國特色的慈善信托基本原理

本書參酌研究了具有代表性的英國、美國和日本的法律規定、判例和相關實踐，但不是為了比較而比較，而是著力于研究國外相關規則背后的法理和邏輯，提取對我國的理論構建和實踐操作有參考意義的要素。本書對《慈善法》里少不具有中國特色的制度設置，不是簡單地以國外法否定其存在價值，而是結合法律原理和實踐需求對這些制度進行反思、批判和解釋。

本書作者對我國現行的慈善法律的內涵做了非常深入的研究，收集了信托法實施之后我國設立的慈善公益信托的全部案例，在行文過程中引用這些案例展開理論分析，并在附錄部分對我國慈善信托的模式和現實問題做了深入的分析，具有非常重要的理論價值和實踐意義。

四、制度細節研究精彩紛紜

研究部門法，不能僅僅滿足于宏大敘事，本書對我國慈善信托法制的很多制度細節進行批判性分析，并對制度的解釋和改進提出了自己的方法和路徑。這里做不完全列舉：

第一，從行為模式的分析入手，界定出需要慈善法調整的慈善行為；

第二，在慈善信托設立和信托稅制部分，都提出要建立慈善信托的備案和稅收的邏輯對應關系，指出沒有完成備案的信托并非無效，只是不能享受到稅收優惠而已；

第三，對慈善信托能否公募進行分析，主張具備一定條件的慈善信托也可以向不特定的社會公眾募集善款；

第四，深入探討了捐贈和慈善信托之間的關系；

第五，對于托管人強制設置和在中信登登記進行批判性分析；

第六，探討在慈善信托背景下受托人義務的特殊性：

第七，對慈善信托中“受益人”法律地位的分析；

第八，結合實務對慈善信托不同的受托人結構進行的分析；

第九，對慈善信托終止條件特殊性的分析；

第十，提出應當改造“近似原則”作為慈善信托變更的原則而非終止之后的財產處置方式的建議；

第十一，引入”目的信托”概念作為理解慈善信托邊緣的多種信托形態的分析工具；

第十二，提出了慈善信托在財富管理中的應用場景，等。

本書是《慈善法》實施后的第一部系統論述慈善信托法的著作，是總結作者理論研究心得、參與立法論證和慈善信托實踐經驗的產物，本書的出版將會對慈善實務領域、信托實務領域、慈善信托法律的教學和科研領域產生較大的影響。

趙廉慧，《中國慈善信托法基本原理》，中國社會科學出版社2020年11月版。