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行賄犯罪比較特殊,以往處罰并不嚴厲。實踐中,辦案針對的主要是受賄人。行賄人只要積極配合調查,如實供述的,一般不作犯罪處理。原來的這種做法,是有明確法律依據的。2015年,在刑法修正案(九)頒行前,原刑法第392條第二款規定:“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。”也就是,只要行賄人配合偵查和審查調查,可以直接免除處罰。
法律這么規定,主要考慮是:行賄與受賄隱蔽性強,偵破難度大,容易形成“攻守同盟”,在法律和政策上對行賄留有余地,更有利于查處更嚴重的受賄犯罪。
2015年刑法修正案(九)對上述規定作了修改,縮小了對行賄犯罪的寬容程度。規定:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以從輕或者減輕處罰。”只有“犯罪較輕,且對偵破重大案件起關鍵作用,或者有重大立功表現的”,才“可以減輕或者免除處罰。”
刑法修正案(九)的上述修改,一方面是落實高壓反腐的政策,貫徹“行賄受賄一起查”的要求,另一方面也是考慮到當前偵破水平和技術條件下,查處受賄犯罪,對行賄人主動配合的依賴程度越來越小。“大數據條件下做資金穿透,只要想查,每一筆流水都可以查透查實。”
也就是,隱蔽性強,查處難度大,容易形成“攻守同盟”等,已不再是行受賄犯罪的特征。在新技術條件下,這一犯罪的特征已經發生天壤巨變。主要有:
一是,牽連面廣。行受賄特別是多次和巨額行受賄,很多是經多人實施。有取錢的,有轉賬的,有送錢的。辦案機關只要抓住一個薄弱環節,就能做到“牽一發而動全身”,整體擊破。
正因如此,也常發生因為一個執法司法行為,而毀掉一個企業的情況。
二是,證據易收集和固定。此前,行受賄對口供的依賴程度很高,很多時候是僅依口供辦案。由此也帶了逼供誘供的辦案弊端。現在,對口供的依賴程度相對變低。而且,類似銀行流水、存取款記錄、財務憑證等客觀證據,一旦形成,將會長期保存。
所以,技術條件發生變化的情況下,行受賄犯罪的隱蔽性幾近喪失殆盡。
三是,政策和法律趨緊趨嚴。歷次刑法修改,都或多或少含有行受賄犯罪修改的內容,或者增加相關罪名,比如:利用影響力受賄、向國家組織或者外國官員行賄等;或者提高刑罰幅度。
前段時間,“兩高”頒布的《貪污賄賂犯罪司法解釋(二)》又從實體上,進一步降低了入罪門檻。
整體看,無論從實體上還是程序上,對行受賄犯罪的打擊力度日趨變大。
任何犯罪都有辯護空間,每個人都應該得到“適宜”和與其行為相對稱的處罰。行賄犯罪,雖政策上趨緊,法律上余地縮小,但辯護要點和辯護空間還是隨處可見的。
不少觀點認為,“為謀取不正當利益”而行賄的,才構成犯罪。這個“不正當利益”如何界定,是重要辯護要點。“職務晉升、戶籍辦理、批文下發,這些算不算不正當利益?”“當然算,就連為獲取交易機會,也就是“做買賣”的機會,都經司法解釋規定為“獲取不正當利益”。更何況其他。
更重要的是,一旦以“獲取的利益是否正當”作為辯護要點,就容易陷入與“辦案機關就實質問題產生爭論”誤區。“你說是正當利益,不是不正當利益。隨便你說,我就認為是不正當的。正當的,你為什么今天站在被告席?”這極易導致無效辯護,無法對辦案慣性形成實質制約。
單刀直入的,更實的,同時也容易形成制約的要點有:
一是,索賄與行賄天然交織。行受賄犯罪,有些時候像“周瑜打黃蓋,一個愿打,一個愿挨”;有些時候像“猶抱琵琶半遮面”“羞羞答答”“推推搡搡”。但無論哪種情況,行賄與被索賄都是交織在一起的。
全盤被索賄,整體無罪;帶有被索賄的因素,罪行從輕。
二是,“騙賄”與行賄相互摻雜。“騙賄”是個新詞,我此前還沒有看到過,算是我最新發現的吧。
比如:受賄人擔心行賄人拒賄和拖延,便找借口說“這事不是我自己做主的,我們內部也需要打點和活動”。實際上,他既沒有打點更沒有活動。
這就是我所稱的“騙賄”。
這種情況,可能比簡單粗暴的強拿硬要式的索賄,更為常見。“騙賄”既是索賄的一種表現形式,更是對行賄人形成“不得不交”心理壓力的一種方法。
此種情況下,應與被索賄一樣,降低行賄人責任。
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