作者：曾杰律師，廣強(qiáng)律所非法集資案件辯護(hù)中心主任，廣強(qiáng)律所高級(jí)合伙人。

文章刊載于專(zhuān)欄《金融犯罪辯護(hù)日記》，讓每一篇法律文章都經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)。

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一、同樣都是來(lái)自人民法院案例庫(kù)：兩個(gè)案子長(zhǎng)得像雙胞胎，法院卻給出了截然相反的判決

這兩個(gè)案例都公布在人民法院案例庫(kù)中，從犯罪構(gòu)成的角度，表面上兩個(gè)案件看起來(lái)非常相似。

張甲案：兌換外匯有罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，判了五年九個(gè)月。

林某業(yè)案：對(duì)敲外匯部分無(wú)罪（非法經(jīng)營(yíng)罪部分）。

同樣是“對(duì)敲”：境內(nèi)收人民幣，境外付美元。

同樣是“自有資金”：張甲用的是自己控制的境外賬戶里的美金，林某業(yè)用的也是自己境外經(jīng)營(yíng)沉淀下來(lái)的外幣。

同樣是“為他人換匯”：張甲幫肖某煥、莫某明等很多人換；林某業(yè)幫很多走私客戶換。

那為什么一個(gè)被釘死在非法經(jīng)營(yíng)罪上，另一個(gè)卻能“逃出生天”？

二、法院給的答案：張甲有“固定加點(diǎn)”，林某業(yè)是“隨行就市”

在人民法院案例庫(kù)的文書(shū)中，張甲案的判決書(shū)寫(xiě)得很清楚：

張甲等人采用比中國(guó)銀行當(dāng)天匯率高出0.02的固定比例進(jìn)行交易。

這個(gè)“0.02”就是每1美元加價(jià)0.02元人民幣。法院說(shuō)：你有固定加點(diǎn)，就證明你以營(yíng)利為目的，哪怕你整體只賺了4萬(wàn)塊，甚至有些單子虧了，也不影響——因?yàn)槟阕非蟮氖恰巴ㄟ^(guò)換匯本身賺錢(qián)”。

林某業(yè)案呢？法院說(shuō)：

林某業(yè)的換匯是隨行就市的，沒(méi)有固定加點(diǎn)，盈虧隨匯率波動(dòng)，這是處置自有資金的附屬結(jié)果，不是經(jīng)營(yíng)行為。

一句話總結(jié)：有加點(diǎn)=經(jīng)營(yíng)=有罪；無(wú)加點(diǎn)=自用=無(wú)罪。

可以說(shuō)，加點(diǎn)0.02就是這個(gè)案件被定罪的核心思路這個(gè)核心思路的依據(jù)就是非法經(jīng)營(yíng)罪本身的根本性判定，討論是否有通過(guò)提供外匯服務(wù)，實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的的問(wèn)題。

三，自有資金是“煙霧彈”，營(yíng)利目的才是非法經(jīng)營(yíng)罪辯護(hù)的“靶心”

很多人看完兩個(gè)案子，第一反應(yīng)是：張甲用的是不是自己的錢(qián)？林某業(yè)用的是不是自己的錢(qián)？

然后得出結(jié)論：林某業(yè)用的是自有資金，所以他無(wú)罪。

這個(gè)理解，對(duì)了一半，但容易把人帶偏。

林某業(yè)案的核心裁判要旨，從來(lái)不是“錢(qián)是我的所以我無(wú)罪”。它的真正邏輯是：換匯的目的是什么？是為了把自有資金回流自用，還是為了通過(guò)換匯本身賺錢(qián)？

如果目的是前者——哪怕你用的是自有資金，哪怕你幫別人換了，只要你的行為模式是“隨行就市、不固定加點(diǎn)、不把換匯當(dāng)生意做”，那你就沒(méi)有“營(yíng)利目的”，就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

如果目的是后者——哪怕你用的也是自有資金，但只要你有固定加點(diǎn)、有明確的營(yíng)利模式、主動(dòng)招攬客戶，那你就踩線了。

所以，“自有資金”只是一個(gè)附屬性的證據(jù)，它可以幫助證明“我是為了自用”，但不能單獨(dú)拿來(lái)?yè)跫?/strong>

真正決定命運(yùn)的，是那個(gè)靈魂拷問(wèn)：你做這件事，到底是想賺錢(qián)，還是想花錢(qián)？

張甲案里，固定加點(diǎn)替他回答了：他想賺錢(qián)。

林某業(yè)案里，隨行就市的模式替他回答了：他只是想把錢(qián)轉(zhuǎn)回來(lái)。

四，反思一個(gè)問(wèn)題，憑什么用中國(guó)銀行的匯率當(dāng)尺子？

張甲案的判決里，法院拿來(lái)做基準(zhǔn)的是“中國(guó)銀行當(dāng)天匯率”。

可是任何一個(gè)做過(guò)跨境生意的人都知道：中國(guó)銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行、工商銀行，同一時(shí)間的現(xiàn)匯賣(mài)出價(jià)都不一樣。

差距很小，大約每1美元差0.001~0.003元人民幣。但張甲案的“加點(diǎn)”是0.02元，是正常銀行間價(jià)差的10倍以上。所以，就算換一家銀行當(dāng)基準(zhǔn)，張甲的報(bào)價(jià)還是明顯偏高。

但是——這能成為“定罪”的理由嗎？

辯護(hù)律師會(huì)這樣質(zhì)問(wèn)：

請(qǐng)問(wèn)法庭，如果張甲選擇的參照不是中國(guó)銀行，而是農(nóng)業(yè)銀行，那么他的報(bào)價(jià)比農(nóng)行高0.017元，比建行高0.018元。這個(gè)數(shù)字依然存在。

可是，如果張甲那天碰巧看了工商銀行的牌價(jià)，而工行的賣(mài)出價(jià)比中行高了0.005元，那么張甲的報(bào)價(jià)只比工行高0.015元——這還是“固定加點(diǎn)”嗎？

更極端一點(diǎn)：如果某一天，張甲報(bào)價(jià)恰好等于建設(shè)銀行的牌價(jià)，而建設(shè)銀行當(dāng)天牌價(jià)比中國(guó)銀行高0.02元——那么按照法院的邏輯，張甲是不是就突然“沒(méi)有營(yíng)利目的”了？

一個(gè)罪名的成立與否，竟然取決于法官選擇了哪家銀行的匯率作為參照系？

這難道不是一種“數(shù)字上的僥幸”嗎？

或者一個(gè)更嚴(yán)肅的問(wèn)題，是否真的要根據(jù)中國(guó)銀行0.02的開(kāi)價(jià)點(diǎn)來(lái)判定他的非法獲利、違法所得？這完全是不嚴(yán)肅的。

五、更深層的追問(wèn)：營(yíng)利目的，到底該怎么認(rèn)定？

張甲案的裁判要旨說(shuō)：

“營(yíng)利目的”中的“營(yíng)利”不等于“盈利”，只要行為人主觀上有營(yíng)利目的、行為客觀上具有營(yíng)利可能，就構(gòu)成。

這話本身沒(méi)錯(cuò)。但問(wèn)題是：如何證明“主觀上有營(yíng)利目的”？

張甲案靠的是“固定加點(diǎn)”。

林某業(yè)案靠的是“隨行就市”。

可是，假如一個(gè)換匯者既沒(méi)有固定加點(diǎn)，也沒(méi)有隨行就市，而是按自己計(jì)算的“成本價(jià)+合理點(diǎn)差避免匯率損失”來(lái)報(bào)價(jià)呢？

假如他每一筆都根據(jù)不同的銀行牌價(jià)、不同的資金成本、不同的客戶信用來(lái)動(dòng)態(tài)定價(jià)呢？

那他是“經(jīng)營(yíng)”還是“自用”？

真正的分界線，不應(yīng)該是一根機(jī)械的“加點(diǎn)”數(shù)字，而應(yīng)該是：這個(gè)人是不是以“提供換匯服務(wù)”為業(yè)？是不是主動(dòng)招攬客戶？是不是把換匯當(dāng)成一門(mén)生意在做？

曾杰律師：金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

涉案38億虛擬貨幣支付結(jié)算非法經(jīng)營(yíng)案成功不起訴辯護(hù)人；涉虛擬貨幣傳銷(xiāo)案二審成功改罪名輕判辯護(hù)人；涉數(shù)字藏品傳銷(xiāo)案一審成功改罪名輕判辯護(hù)人

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成功案例（部分列舉）：

1. 湖南虛擬貨幣交易所，涉案30多億，X某被控支付結(jié)算類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)案（成功證據(jù)不足不起訴）

2. 東北，W某被控?cái)?shù)字藏品類(lèi)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（成功打掉傳銷(xiāo)罪名，主犯終判1年，實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)，判決后釋放）

3. 河北，W某被控虛擬貨幣類(lèi)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（再次成功打掉傳銷(xiāo)罪名，一審六年以上終判1年10個(gè)月實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)判決后釋放）

4. 江西，L某涉嫌非法買(mǎi)賣(mài)外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪，涉案金額3000余萬(wàn)（成功證據(jù)不足不起訴）

5. 廣東，Z某被控投資理財(cái)類(lèi)集資詐騙案（罪名改非吸，10年以上終判4年8個(gè)月）

6. 湖南，C某被控非法買(mǎi)賣(mài)外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪二審改判（金額成功扣減十倍，從1.6億改為1600萬(wàn)，實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)）

7. 河南，L某被控非法買(mǎi)賣(mài)外匯類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪（涉案金額1.6億，量刑建議五年以上，終判緩刑）

8. 山東，L某被控支付結(jié)算類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)案，涉案金額3億（輕判，五年以上終判兩年）

9. 深圳，H某非法吸收公眾存款案，總涉案金額85億（輕判三年，作為高管，刑期比下屬還輕）

10. 北京，L某涉數(shù)字貨幣詐騙案（改罪名為非法吸收公眾存款罪，十年以上終判緩刑）

11. 肇慶，X某某被控非法經(jīng)營(yíng)罪，涉案金額1.8億（五年以上，終判緩刑）

12. 甘肅，Z某金融詐騙案（量刑建議20年起，成功打掉兩個(gè)罪名，獲得十年以下判決）

13. 東北，H某某傳銷(xiāo)案二審針對(duì)抗訴（成功打掉抗訴事由，維持一審輕判）

14. 東北，媒體廣泛報(bào)道的某律師涉嫌尋釁滋事罪（撤案無(wú)罪釋放）