作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

在上一篇文章中（《代客理財是否構成非法經營罪》），筆者就沒有相關證券資質而向不特定對象代進行代客理財行為在司法實踐中如何定性的問題進行了論述。

那么，沒有證券資質的個人代客理財，例如個人代理親友或特定的個人進行的理財行為在司法實踐中應當如何定性？

從刑事法律的和行政法的角度來看，此種行為不是業務行為，不受到《刑法》和《證券法》的規制，不構成行政違法或刑事犯罪。實踐中更多的將其定性為民間委托理財行為，產生的糾紛屬于民事糾紛。因此，民事裁判中對于此種行為的定性以及相關說理對于該種行為的出罪具有重要意義。

在本篇文章中，筆者將通過總結實踐中相關的民事案例，來分析個人的代客理財行為，即個人針對特定對象的代客理財行為為何不構成犯罪。

正文：

一、什么是個人的代客理財行為

本文所說的代客理財行為，又稱委托理財，是指接受他人的委托，管理資金并將資金投入到證券市場，包括股票、基金、債券市場，盈虧由委托人負責。

根據《刑法》第 225 條第（三）項的規定，未經國家有關部門批準非法經營證券業務構成非法經營罪。那么，沒有相關證券資質的個人進行代客理財是否會因此構成犯罪？

從主體上來看，代客理財可以分為公司的代客理財和個人的代客理財。從對象上來看，代客理財可以分為針對特定對象的代客理財和針對不特定對象的代客理財。

無論是刑法還是證券法，其規制的證券行為都是業務行為。公司的證券行為和個人針對不特定對象的證券行為都屬于業務行為，而個人針對特定對象的證券行為，例如本文所說的沒有證券資質的個人代理親友或特定的個人進行的理財行為，具有偶發性，不具有經營行為特征，不是業務行為，并不會擾亂市場秩序，不受到《刑法》和《證券法》的規制，也就不構成行政違法或刑事犯罪。

二、從實際案例來看，個人的代客理財行為為何不構成犯罪

1.【裁判要旨】根據《證券法》，證券投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務時不得代理委托人從事證券投資，也不得私下接受客戶的委托。但是，對于沒有證券從業資質、不屬于證券投資咨詢機構或者證券公司的自然人，接受特定對象的委托為其代理投資，并不被證券法禁止。因此，不能以主體沒有相關從業資質而認定《證券代客理財協議》無效，即使被委托人沒有相關證券從業資質，接受特定對象的理財委托，也不因此具有違法性。

【案號】(2018)粵01民終16037號

【基本案情】A與B簽訂《證券代客理財協議書》，約定A委托B為其進行有償代理操作A認購信托計劃，委托戶名為A；起始金為產品規模600萬元（客戶本金150萬元）；由B指定選擇信譽好、交易及行情通道相對暢順的證券公司開立股票賬戶，要求必須提供網上交易服務；B擁有完全獨立的下單買賣操作權，但沒有資金調撥權；A擁有資金調撥權，即只有A可以取出資金；B以穩健操作，追求利潤的最大化為投資原則，小虧大賺，為A賺取最大收益

【一審法院認為】，首先，A與B簽訂的《證券代客理財協議書》為雙方自愿簽訂，符合雙方的意思自治原則。現A再以B沒有資質為由進行抗辯，明顯缺乏理據，有違誠實信用原則，一審法院不予支持。

【二審法院認為】，在本案《證券代客理財協議書》簽訂及履行期間，作為受托人的B已不是證券公司從業人員，故此，A主張依照《中華人民共和國證券法》第一百四十五條、第一百七十一條認定本案《證券代客理財協議書》無效，理由不能成立，本院不予支持。經查，本案《證券代客理財協議書》亦不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的其他無效情形，一審法院認定其合法有效是正確的，依法應予維持。

2.【裁判要旨】自然人之間訂立《代客理財協議》，并非自然人與信托公司、商業銀行、證券公司等金融機構作為受托人的金融委托理財行為，故不適用《中華人民共和國證券法》第一百四十四條“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”之規定，協議系雙方真實意思表示，民間代客理財不具有違法性，《代客理財協議》也不會因此而無效。

【案號】(2020)川01民終11849號

【基本案情】A與B作為簽訂《代客理財協議》，約定：A委托B為其進行有償代理操作在C證券公司開立的投資賬戶，起始資金為805,716元。B希望A完全信任B，并且在 本協議執行期間A不得干預B任何操作，以免干擾B的投資策略及交易計劃。A只需要隨時查看并監控自己的資金情況即可。

【一審法院認為】一審法院認為，A與B簽訂的《代客理財協議》、《代客理財補充協議》系當事人真實意思表示，且不違反法律法規強制性規定，應屬有效，雙方均應按約全面履行合同義務。雙方約定由A提供資金并委托B進行股票交易，雙方按照約定的比例分享收益，分擔虧損，雙方形成合法有效的有償委托合同關系。

【二審法院認為】A與B訂立的《代客理財協議》系自然人之間訂立，并非自然人與信托公司、商業銀行、證券公司等金融機構作為受托人的金融委托理財行為，故不適用《中華人民共和國證券法》第一百四十四條“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”之規定，同時《信托公司管理辦法》等金融法律法規對保底或者剛兌條款無效的規定亦不適用于該行為。

3.【裁判要旨】雖然二審法院指出了一審法院的錯誤，但仍然認為《證券法》規制的證券行為是證券業務行為，“業務”即經營。個人的代客理財行為并非業務行為，不具有經營行為的特征，因此也不受到證券法的規制，不會涉及行政違法或刑事犯罪。

【案號】（2018）粵03民終9210號

【基本案情】原告A、案外人B、被告C公司簽訂《證券代客理財協議書》，該協議書約定：原告A、案外人B委托被告C公司進行有償代理操作，起始資金分別是案外人B出資100萬元、原告A出資200萬元，協議各方經過協商約定被告C公司為原告A、案外人B的賬戶進行有償代客理財。

【一審法院認為】我國的現行立法中并沒有規定非金融機構或者自然人個人接受委托炒股的行為需要經過專門審批并具備相關資質，立法也沒有對上述非金融機構和個人從事委托炒股的行為進行明令禁止，故人民法院在審理涉及此類委托理財炒股協議的效力時，應主要審查該類委托協議的內容有無違反《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形以及此類協議有無違反社會公共利益、對社會的正常經濟秩序產生不穩定的情形，如果不存在上述情形，就應當尊重民事主體私法行為的自治，不應輕易否定合同的效力，以免造成經濟關系的不穩定”。

【二審法院認為】一審錯誤的認為《證券法》僅規制證券公司的行為，但《證券法》同時還規制證券業務行為。“經營的業務即代理股票買賣行為屬《證券法》調整范疇的證券業務（證券經紀、證券投資咨詢、證券資產管理），而其又未經國務院證券監督管理機構批準，屬于非法經營證券業務。”

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