方某因買賣祖傳秘方咳喘藥，被指控涉嫌非法經營罪。控方的指控邏輯：其一，藥品是指用于預防、治療、針對人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，案涉物品從包裝、宣傳上看，可認定為藥品，被告人也將之當作藥品就進行銷售；其二，被告人在明知銷售藥品需辦理《藥品經營許可證》，在未辦理該證的情況下，銷售案涉藥品。因此，方某違反國家藥品管理法律法規，未取得藥品經營許可證，非法經營藥品，構成非法經營罪。

《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”《藥品管理法》（2019年）第五十一條：“從事藥品批發活動，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準，取得藥品經營許可證。從事藥品零售活動，應當經所在地縣級以上地方人民政府藥品監督管理部門批準，取得藥品經營許可證。無藥品經營許可證的，不得經營藥品。”《藥品管理法》是全國人大常委會制定的，符合“國家規定”的法律層級。表面上看，控方認為方某的行為構成非法經營罪，邏輯上也成立。

分析方某銷售祖傳秘方咳喘藥的行為，是否構成非法經營罪，不能脫離其主客觀相統一的基本事實。可以確認的基本事實是：方某明知涉案的祖傳秘方中藥由桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根組成，仍然銷售這些中草藥。這種行為是否屬于非法經營？

一、賣桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物不屬于法定非法經營的情形。

（一）《刑法》中規定的四種法定非法經營行為

《刑法》第二百二十五條：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

（二）方某的行為不屬于《刑法》明確的非法經營行為。

案涉桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物，不屬于“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，不成立“（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的非法經營行為。案涉祖傳秘方咳喘藥不屬于“經營許可證或者批準為文件”，不成立“（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的”的非法經營行為；也不屬于“（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”的非法經營行為。

綜上可以發現，非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，現行法律及相關司法解釋對非法經營的行為做出了明確的列舉性規定，其中并沒有列明無證賣桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根的植物粉末的行為或者說賣這種中草藥粉末的行為構成非法經營罪。

二、桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物，不屬于專營、專賣、特許經營物品，無《藥品經營許可證》銷售這些物品，不侵犯非法經營罪所保護的特許經營秩序法益。

“作為1997年刑法分則第三章第八節擾亂市場秩序罪之一的非法經營罪所保護的具體法益，應當是關乎國計民生的特許經營秩序，而不能擴大等同為其同類法益——市場秩序。無論是專營專賣或其他限制買賣的物品，經營許可證或者批準文件，還是非法經營證券、期貨、保險業務，非法從事資金支付結算業務，刑法規制的目的均在于，保障行政許可法等前置法所確立并保護的行政特許經營制度的正常實施和行政特許經營秩序不受侵犯。僅擾亂市場秩序而未侵犯特許經營管理秩序的，如惡意抬高地區房價的“炒房行為”，雖然擾亂了市場秩序，但并不涉及違反特許經營管理規定，不能構成本罪。”

例如，根據《食鹽專營辦法》第二條規定：“國家實行食鹽專營管理。”又如，《煙草法實施條例》第二條規定：“煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產、銷售和進出口業務實行壟斷經營、統一管理的制度。”第六條規定：“從事煙草專賣品的生產、批發、零售業務，以及經營煙草專賣品進出口業務和經營外國煙草制品購銷業務的，必須依照《煙草專賣法》和本條例的規定，申請領取煙草專賣許可證。”

本案中，認定非法經營藥品應當是違反國家藥品管理法規，未取得藥品經營許可證，非法經營藥品，即應當是專營專賣的，但顯然，桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物并不是專營專賣的，只是用于中藥調配，不由國家壟斷經營、不由國家定點生產，不由銷售商定點進貨；不是實行特殊管理的限制買賣物品。因此，銷售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物不能認定違反特許經營制度的非法經營藥品行為。

三、即便認定案涉祖傳咳喘藥屬于藥品，方某無證銷售藥品，不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，不構成非法經營罪。

方某銷售桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙根及其混合物（即案涉案涉祖傳秘方中藥）的行為，是否構成非法經營犯罪，需考慮其是否屬于“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。雖然無證經營，但尚未嚴重擾亂市場秩序的行為，不構成非法經營罪。

如，2018年12月19日最高人民法院【關于發布第19批指導案例的通知】(<2018>338號)中的指導案例97號，王力軍非法經營再審改判無罪案中的裁判要點“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。”

（一）無證銷售藥品的行為，是否屬于“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，沒有司法解釋作出明確規定

《關于準確理解和適用刑法中國家規定的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）：“三、對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）第七條規定：“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。以提供給他人生產、銷售藥品為目的，違反國家規定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。”根據該司法解釋，方某違反國家藥品管理法律法規，未取得藥品經營許可證，非法經營藥品，可構成非法經營罪。

但是，法釋〔2014〕14號司法解釋已經于2022年3月6日被廢止。2022年3月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2022）施行，將法釋〔2014〕14號司法解釋第7條關于非法經營罪的規定刪除。因此，無證銷售藥品的行為，是否屬于“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定。

（二）從程序上，這屬于法律適用問題，應逐級向最高人民法院請示。

根據《關于準確理解和適用刑法中國家規定的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）：“三、對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

對于未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，能否依據《刑法》第225條第4項的規定適用非法經營罪，屬于“有關司法解釋未作明確規定的”情形，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

這種觀點也是最高人民法院法官的主流觀點。喻海松明確提出：“《新解釋》刪去《2014年解釋》第7條關于非法經營罪的規定，司法實務對此可能會作不同解讀。本文主張，至少應當認為，對于未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，能否依據《刑法》第225條第4項的規定適用非法經營罪，屬于《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）所規定的‘有關司法解釋未作明確規定的’情形，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

（三）在最高人民法院的新司法解釋出臺前，未取得許可經營藥品的行為不應以非法經營罪定罪處罰。

例如《人民司法（案例）》刊發的《未取得許可經營藥品的刑法規制》一文中，明確提出“未取得許可經營藥品的行為不應以非法經營罪定罪處罰”。主要理由如下：

第一，刑法修正案（十一）對未取得藥品批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，專門規定了妨害藥品管理罪。對于不符合妨害藥品管理罪入罪條件的未取得許可經營藥品行為，易言之，如果經營的藥品符合國家藥品標準，不足以嚴重危害人體健康，那么該行為本就不符合妨害藥品管理罪，轉而卻要適用刑罰更重的非法經營罪，最高可判處有期徒刑15年，這既會架空妨害藥品管理罪的適用，導致妨害藥品管理罪形同虛設，進而淹沒了刑法增設本罪的旨趣，又會造成比較突出的罪刑倒掛問題，不符合罪責刑相適應的刑法基本原則的要求。

第二，對于未取得許可經營藥品的行為，如果繼續保留非法經營罪的適用，那么對于雖然是無證經營但涉案藥品是真藥甚至是好藥的，繼續以非法經營罪論處就會出現與社會公眾樸素正義觀不相符的判決結果。當然，對此類案件不以非法經營罪論處并不意味著不處罰，符合妨害藥品管理罪的，可以按照妨害藥品管理罪定罪處罰，如果未取得許可經營的藥品是假藥或劣藥的，則可以按照刑罰更重的生產、銷售、提供假藥罪或生產、銷售、提供劣藥罪論處，不構成犯罪的，還可以作行政處罰處理。

（四）從實體上，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應當與《刑法》非法經營罪明確列舉的前三項行為相當。

認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應有必要的限定。與非法經營罪明確列舉的前三項行為比對分析，案涉中藥粉末不屬于《刑法》第二百二十五條規定的專營、專賣物品，也不屬于限制買賣的物品。構成非法經營罪的非法經營行為需要具備兩個基本特征：其一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，行政違法是構成犯罪的必要前提；即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”必須是與未經許可經營專營、專賣或限制買賣物品等具有相同性質的行為，侵害的法益應當相同。其二，嚴重擾亂市場秩序（包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序）且達到犯罪程度的社會危害性；嚴重與否需要從情節和危害后果上加以限定。

具體而言，本案方某的行為，不具有與非法經營罪相當的刑事違法性、社會危害性與應受刑事處罰的必要性：

1、刑事違法性上看，方某沒有辦理藥品經營許可證而銷售祖傳咳喘藥，即便違反了《藥品管理法》的相關規定，但行政違法并不等同于刑事違法，是否構成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構成要件。

2、嚴重社會危害性上看，入罪行為應具有與《刑法》第二百二十五條規定前三項規定行為嚴重程度相當的社會危害性，嚴重與否需要從情節和危害后果上加以限定。本案方某銷售祖傳咳喘藥，雖然沒有取得許可，形式上屬于違法經營。但該行為沒有影響到國家中藥的購銷市場秩序、安全，并未嚴重擾亂市場秩序、情節嚴重的程度與非法經營罪的社會危害性相當。

3、應受刑事處罰的必要性上看，方某主觀上不知道祖傳咳喘藥中含有西藥成分，只知道其中的是桔梗、半夏、甘草、桑白皮、蟲夏草、野生虎奶粉、野生鳳仙花這些傳統的中藥，客觀上沒有囤積居奇、獲取暴利，也沒有嚴重影響他人身體健康，沒有應受刑罰處罰的必要性。