有些案件，當(dāng)事人自行辯護(hù)和律師辯護(hù)起來(lái)，總感覺(jué)很無(wú)力。法院辦起來(lái)也是壓力重重。

比如：對(duì)法官涉嫌犯罪的情況，他原任職的法院能不能審這個(gè)案子？如果由原任職的法院審，判輕了，會(huì)被懷疑里面有“保護(hù)傘”；判重了，又可能會(huì)懷疑新主審法官攜私報(bào)復(fù)。懷疑的是當(dāng)事人和律師，被懷疑的是法院和法官，兩邊互不信任，怎么辦都是左右為難。

再如：有些案件，是中級(jí)法院向基層公安局移送的犯罪線索，等到審判時(shí)，中級(jí)法院下轄的基層法院以及當(dāng)初移送線索的中級(jí)法院能不能審這個(gè)案子？如果能審，總有些未審先定的感覺(jué)，畢竟當(dāng)初移送線索時(shí)初步認(rèn)為是犯罪的，啟動(dòng)偵查程序也是法院推動(dòng)的，法院很難再推翻此前移送線索的決定，認(rèn)定無(wú)罪。這似乎變相熄滅了無(wú)罪辯護(hù)的可能。

又如：有些案件，在中級(jí)法院一審的時(shí)候，中級(jí)法院院長(zhǎng)是審判長(zhǎng)。到高院二審的時(shí)候，中級(jí)法院院長(zhǎng)升官了，做了高院副院長(zhǎng)，還主管刑事。這個(gè)高級(jí)法院還能不能審這個(gè)二審案件？能審吧，高級(jí)法院很難推翻此前一審判決；不能審吧，又沒(méi)有明確法律依據(jù)。

上面的三個(gè)例子，都是實(shí)踐中發(fā)生的真實(shí)案例。我自己做了第二個(gè)例子的辯護(hù)律師。案情是：拒不執(zhí)行判決、裁定罪的線索是由中院執(zhí)行局，移交到區(qū)縣公安局的。基層法院一審判了實(shí)刑，二審到了中院找到我，經(jīng)過(guò)努力改判了緩刑。過(guò)程中也確實(shí)推動(dòng)形成了法官自行回避。因?yàn)椋彽闹鲗彿ü倬褪谴饲暗膱?zhí)行局執(zhí)行法官。

記得前兩年，一位律師約我寫(xiě)稿，重點(diǎn)談回避的問(wèn)題。同時(shí)也約了其他律師。稿子放到網(wǎng)上，其他律師寫(xiě)的都比我的閱讀量大很多。有一個(gè)得出的結(jié)論是：縣一級(jí)法院應(yīng)當(dāng)全院回避、市一級(jí)中院也應(yīng)當(dāng)全院回避，省一級(jí)高院還應(yīng)當(dāng)全院回避！我看后忍俊不禁，哈哈大笑。“這是一個(gè)省也容不下一個(gè)被告人了啊。”“你讓省委書(shū)記作何感想？我這個(gè)地方啥都不行了？”

一直以來(lái)，不斷看到“回避”成了律師炒作的話(huà)題。貌似敢提回避，就是敢說(shuō)話(huà)、敢辯護(hù)。只是從沒(méi)見(jiàn)他們拿出法院的回避決定示眾。無(wú)知者總是無(wú)畏，敢說(shuō)更要會(huì)說(shuō)，說(shuō)到點(diǎn)子上才行。否則，除了激化矛盾，別無(wú)實(shí)際用處。

上述例子，以及實(shí)踐做法，都是相互關(guān)聯(lián)的。由于涉及司法程序，讀起來(lái)有點(diǎn)繞。抽絲剝繭后，實(shí)際就是三個(gè)大的問(wèn)題，法官什么情況下可以回避？有沒(méi)有全院或者全員回避？以及整個(gè)法院確實(shí)不能審的情況下，由什么制度保障程序公正？

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)法官回避的情形，刑事訴訟法和配套司法解釋對(duì)法官回避的情形作了明確規(guī)定。列舉的情形有很多，歸納起來(lái)就三點(diǎn)：一是利益輸送的，二是不當(dāng)接觸的，三是先入為主的。法官存在利益輸送或者請(qǐng)客說(shuō)情的情況，應(yīng)當(dāng)回避。同時(shí)，如果法官此前擔(dān)任過(guò)偵查人員，也就是法官此前是警察，參與偵辦過(guò)這個(gè)案件，如果工作調(diào)動(dòng)到法院，考慮到先入為主的傾向，就不能再審這個(gè)案子。

就上述三種情形申請(qǐng)回避，必須拿出直接證據(jù)。利益輸送或者不當(dāng)接觸的，拿出銀行流水、通話(huà)錄音、請(qǐng)托照片等。先入為主的，也要提供客觀證據(jù)。

否則，回避申請(qǐng)必定被駁回。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，這太難了。“哪里去找這些證據(jù)？”這是當(dāng)然的，回避本身就很難，回避制度的適用本身就是法律實(shí)施的例外而不是常態(tài)。

反過(guò)來(lái)看，如果不提供足夠直接的證據(jù)，就可以支持回避。法院的案子也不用審了，“眼看勢(shì)頭不對(duì)，立即申請(qǐng)回避”必是常態(tài)。

法律制度的設(shè)計(jì)要兼顧幾個(gè)方面的利益，律師權(quán)利當(dāng)然要保障，但也必然受到制約。如同法院的權(quán)力一樣。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，中國(guó)沒(méi)有全院和全員回避制度，其他國(guó)家也沒(méi)有。回避的適用對(duì)象是某個(gè)具體的人，不可能是某個(gè)辦案單位。不僅中國(guó)沒(méi)有，哪個(gè)國(guó)家都沒(méi)有。

法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，都是存在問(wèn)題的是某個(gè)具體的人，而不可能是一整個(gè)辦案單位。

從面子上看，也總讓人感覺(jué)，如果律師和當(dāng)事人能申請(qǐng)全院回避、全員回避，辦案機(jī)關(guān)很沒(méi)面子。“好像是他說(shuō)什么就是什么，他要怎么審就該怎么審似的”，“這是誰(shuí)審誰(shuí)呢？”“讓整個(gè)法院的臉往哪兒放，院長(zhǎng)今后還當(dāng)不？”

“法不能向不法讓步”、“公正更不能向面子低頭”，這是無(wú)知者可能提出的批評(píng)。“面子連著里子”。面子是個(gè)通俗的說(shuō)法，要用專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)表達(dá)，應(yīng)該稱(chēng)之為“信任”、“權(quán)威”和由此而來(lái)的公正。

畢竟，啥是法，啥是不法，啥是公正，啥是不公，都不是誰(shuí)一個(gè)人就能獨(dú)斷專(zhuān)行的。

所以，“少談主義，多關(guān)注問(wèn)題”，我一看這些大的口號(hào)就頭疼。大談主義者，必定夾藏私貨，用主義裹挾你，用私貨滿(mǎn)足自己。

對(duì)于第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)于法院確實(shí)不宜審的情況，怎么辦？指定管轄。比如：法院院長(zhǎng)涉嫌職務(wù)犯罪，原任職法院就不能審，需層報(bào)后指定管轄。再如：對(duì)重大職務(wù)犯罪案件，為擺脫任職地方可能存在的干擾，均指定管轄。

用指定管轄替代全院和全員回避，既是法律的規(guī)定，也是實(shí)踐的做法。重大職務(wù)犯罪，已經(jīng)普及了指定管轄制度。

同時(shí)，對(duì)于其他犯罪，對(duì)于如何辦理指定管轄，公檢法司安和法工委共同頒布的六部委規(guī)定，也明確了時(shí)機(jī)、程序和機(jī)制。

用指定管轄替代全院回避，也是兼顧了面子和里子的。如果一個(gè)法院整體不適宜審，不能由當(dāng)事人和律師申請(qǐng)回避，而應(yīng)當(dāng)由上級(jí)機(jī)關(guān)判斷和決定。既保障把刀把子牢牢控制的“里子”需要，又巧妙繞開(kāi)“回避”字眼，保住了“面子”。

記得我有次去人民大學(xué)法學(xué)院講課，講刑事訴訟法的修改專(zhuān)題。與談的是另一高校的教授。他與談時(shí)說(shuō)：“噢，原來(lái)我們中國(guó)的刑訴法不僅是要用的，還是要看的。”

我回答說(shuō)：“是的，哪個(gè)國(guó)家、哪個(gè)人都是一樣的。就像你買(mǎi)房子，既要房子戶(hù)型結(jié)構(gòu)好，也要小區(qū)居住環(huán)境舒適。更像是今天在座的，來(lái)時(shí)都穿了衣服。”

以此文，厘清回避、全院回避、全員回避和指定管轄的制度邏輯和實(shí)踐用法。