作者簡介：王克穩，蘇州大學王健法學院、公法研究中心教授。文章來源：《蘇州大學學報（法學版）》2025年第3期，轉自蘇州大學學報法學版公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

罰款是最普遍使用的行政處罰措施，有數值罰與倍率罰之分。因數值罰缺陷明顯，倍率罰越來越受到立法的重視。倍率罰的設定涉及基數的選擇、倍率與區間的確定、漏洞的修補等問題。為保證倍率罰的科學性、合理性，立法應優先選取違法收益、損失金額等與違法行為性質、情節及社會危害程度正相關性強的事實要素作為基數。在倍率設定上，為實現行政處罰威懾與恢復原狀目的，以違法收益為基數的倍率罰的下限倍率應不低于守法成本，或不低于違法行為的預期收益；以損失金額為基數的倍率罰的下限倍率應不低于違法行為造成的全部損失。倍率罰的上限倍率應以違法行為查處概率的倒數為基準，以期能最大限度地追繳違法行為人因逃脫處罰可能獲得的收益，或最大限度地彌補違法行為所造成的損失。為避免區間過長，倍率罰的設定宜以梯度加重的區間罰為主，以固定的區間罰為補充。此外，為體現同過同罰，針對相同相似違法行為設定的倍率罰應當大體相當；為彌補倍率罰的漏洞，立法還應當設定可選擇的倍率罰以及可替代倍率罰的數值罰。

引言

在行政處罰中，罰款因其極強的彈性和適應性而成為市場監管、生態環境保護和社會管理中適用最為廣泛的行政處罰措施。立法中設定的罰款，有數值罰與倍率罰兩大類型。數值罰是以一定數額的貨幣計算罰款的方式；倍率罰又稱倍數罰、比例罰，是以與違法行為關聯且可計算的事實要素為基數，以基數乘以一定倍數或比率計算罰款的方式。兩類罰款相較，數值罰直觀、易操作，但缺少客觀的設定標準，數值及區間都難以精準確定，且在懲戒力度上存在邊際效應遞減以及僵化、呆板、與社會經濟發展不相適應等問題。倍率罰通過選取與違法行為關聯的事實要素為基數，再乘以一定的倍數或比率得出罰款金額，具有標準客觀且能夠最大限度包容各類違法情節的優點。

現行立法上倍率罰的設定和適用主要集中在市場監管與生態環境保護領域，市場活動中的違法行為多以獲益為目的，大多存在可量化、可計算的違法收益，生態環境保護領域的環境污染行為所造成的損害結果大多可評估、可確定，這為倍率罰的設定與適用提供了可能。因此，在市場監管和生態環境保護領域，倍率罰越來越受到立法的重視。與此同時，為保證倍率罰設定和適用的客觀、公正、合理，倍率罰基數的選取、倍率與區間的確定、倍率罰漏洞的修補等問題都還需要從理論與實踐層面展開深入討論，并在今后的立法中逐步加以完善。

一、倍率罰基數的選取

倍率罰的設定是否客觀、公正、合理，基數的選取至關重要。但在現行立法上，基數的選取還沒有明確、統一的標準。

（一）現行立法在倍率罰基數選取方面存在的問題

現行立法所選取的作為倍率罰基數的事實要素比較多，包括違法所得，違法收入，貨物、物品價值（貨值），進貨額，銷售額或低于成本價銷售額，工資收入，合同價款，工程造價，已收或應收費用，應繳稅費，未完成工作量所需費用，損毀財物價值，恢復原狀所需費用，損失金額，等等。從現行立法看，基數的選取存在以下問題。

1.立法選取的基數與應受處罰違法行為之間沒有相關性

它是指立法選取的基數并非應受處罰違法行為的事實要素，以這些事實要素為基數設定的倍率罰，“罰”與“過”之間完全脫節。以立法針對不正常使用水污染物處理設施或者擅自拆除、閑置水污染物處理設施的違法行為設定的倍率罰為例，根據《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）第73條的規定，不正常使用水污染物處理設施，或者未經環境保護主管部門批準拆除、閑置水污染物處理設施的，處應繳納排污費數額一倍以上三倍以下的罰款。“應繳納排污費”是立法選取的倍率罰基數，但“應繳納排污費”并非不正常使用水污染物處理設施或擅自拆除、閑置水污染物處理設施違法行為的事實要素，而是“未按照規定繳納排污費”這一違法行為的事實要素，其無法表征不正常使用水污染物處理設施或擅自拆除、閑置水污染物處理設施違法行為的性質、情節與社會危害程度，兩者之間缺少相關性。能夠表征這類違法行為的事實要素是不正常使用水污染物處理設施，或者擅自拆除、閑置水污染物處理設施所節省的費用以及因違法排污造成的環境損害，立法選取“應繳納排污費”作為倍率罰基數，明顯不當。

2.立法選取的基數與違法行為之間的正相關性不強

它是指立法選取的基數雖屬于應受處罰違法行為的事實要素，但其與該違法行為之間的正相關性不強，以此為基數設定的倍率罰，難以做到過罰相當。以建設工程管理立法針對建設工程違法轉（分）包行為設定的倍率罰為例，立法選取的倍率罰基數是“工程合同價款”。實踐中，建設工程違法轉（分）包十分普遍，且屢罰不止，個中原因雖復雜，但立法選取的倍率罰基數，其合理性尤其值得檢討。在建設工程違法轉（分）包中，總包單位是通過收取管理費獲益的，不同的建設工程，可獲利潤差異極大，而管理費通常是按項目可獲利潤的一定比例計算和收取的，因此，即便工程合同價款相當，不同項目，管理費的收取比例也因其利潤高低而不同，與轉（分）包違法行為正相關性強的事實要素是總包單位收取的管理費，而非工程合同價款，以總包單位收取的管理費為基數設定倍率罰，方能做到過罰相當。其他諸如以貨物價值、銷售額等事實要素作為基數設定的倍率罰，也都存在類似問題，因為貨物價值、銷售額等事實要素也都不是與違法行為正相關性強的事實要素。一方面，不同貨物因市場供求關系及差異化需求的不同，可獲利潤差異極大，與違法行為正相關性強的事實要素是生產、銷售貨物所獲得的收益而非貨物本身的價值或銷售額。同時，若貨物價值或銷售額很大，以此為基數設定的倍率罰，會造成罰款額過高。另一方面，有些領域特別是食品、藥品、疫苗等生產經營領域，違法生產經營的貨值、經營額或銷售額等可能并不大，但所造成的損害后果特別是對人體健康的損害極為嚴重，準確體現這類違法行為社會危害程度的事實要素是違法行為所造成的損害后果，而如果以貨物價值、銷售額作為基數，會造成重過輕罰。以貨值為基數設定的倍率罰，只宜適用于貨物尚未銷售、違法收益無法計算的情形。

3.基數選取單一

基數選取單一也是倍率罰設定方面普遍存在的問題，現行立法上的倍率罰，都是以單一事實要素為基數設定的。單一基數設定倍率罰的風險在于，一旦個案中基數無法計算，倍率罰就無法適用。如《中華人民共和國產品質量法》第61條規定：“知道或者應當知道屬于本法規定禁止生產、銷售的產品而為其提供運輸、保管、倉儲等便利條件的，或者為以假充真的產品提供制假生產技術的……并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款……”該條就是以單一的“違法收入”為基數設定的倍率罰，若個案中沒有違法收入或者違法收入無法計算，對這類違法行為就無法實施罰款處罰了。

（二）倍率罰基數選取的理論之爭

倍率罰基數的選取，理論上認識也不盡相同，存在以下不同觀點。

一是違法所得（收益）說。有學者認為，“在通常情況下，對既遂并且已獲經濟利益的違法行為，以違法所得作為計算具體罰款數額的基數最為貼切，也最易操作”。有學者進一步指出，“違法所得收益通常被作為確定行政罰款基數的重要依據，除非有特殊情況，一般不能將罰款金額降低到少于違法所得收益”。

二是公益損害賠（補）償說。有學者認為，“行政罰款具體功能在于對公益損害進行金錢賠償，相應地，其限度也只能是公益損害”。因此，“在違法行為損害特定公共利益的情形，如果由政府對違法者課以相當于或者超過公共利益損失的罰款，實際上可以實現補償公共利益損失的目標，并且可以同時體現對于破壞公共秩序的懲戒”。

三是降低的經營成本加消除損害費用說。有學者認為，“應當根據經營性行政違法行為降低的經營成本及消除經營性行政違法行為產生損害所需的費用確定行政罰款基數原則”。

四是涉案金額說。個別學者認為，“較之于違法所得，涉案金額作為評判違法行為危害程度更具科學性，在不放棄對違法行為做統一界定的前提下，對于相應的違法行為，除了沒收違法所得，設定以涉案金額為基數的罰款”，更為合理和科學。

上述有關倍率罰基數選取的觀點中，違法所得（收益）說和損害補償說是主流觀點，個別學者主張涉案金額說，鮮有觀點主張以其他的事實要素包括立法上使用比較多的“貨值”“銷售額”“合同價款”等作為基數。此外，理論上對違法所得與違法收益多不加區分，或籠統稱之為違法所得收益，對現行立法上以單一基數設定倍率罰存在的問題以及使用復合基數設定可選擇倍率罰的必要性少有討論。

（三）倍率罰基數的選取標準

如前所述，立法實踐中可選作倍率罰基數的事實要素有很多，但不同的事實要素，與違法行為的相關性及其關聯程度是不同的。倍率罰基數原則上應當選取能夠表征違法行為性質、情節及社會危害程度，且與違法行為性質、情節以及社會危害程度正相關性較強的事實要素。具體選取標準有三：一是該事實要素與違法行為必須具有相關性，二是該事實要素與違法行為必須具有正相關性，三是該事實要素與違法行為的正相關性強。以上述三項標準加以檢視，能夠充分表征違法行為性質、情節以及社會危害程度且與違法行為性質、情節以及社會危害程度正相關性較強的事實要素有二：一是違法收益，二是損失金額（即量化的損害結果）。在違法收益與違法行為的關系上，一般來說，違法收益越大，違法行為的性質、情節以及社會危害程度越嚴重。在損失金額與違法行為的關系上，一般來說，損失金額越大，違法行為的性質、情節以及社會危害程度也越嚴重。

違法收益與損失金額雖是表征違法行為的兩個不同的事實要素，但所有的違法收益都是通過損害國家利益、公共利益或者第三人利益獲得的。因此，違法收益與損失金額又是違法行為（尤其是經營性違法行為）各事實要素中關聯度高的兩個要素，兩者之間的關聯性體現為：（1）違法收益與損失金額的等值性。當違法收益源于受損的特定利益時，違法收益與受損利益之間大多是等值的，譬如偷逃稅款，行為人的違法收益與國家稅收的損失金額完全相等，公用事業經營者高于政府定價銷售產品、提供服務，其違法收益與消費者多支付的費用相等。（2）違法收益與損失金額之間的互證性。對于一般的事實要素，只能通過收集該事實要素本身的證據或數據加以證明和計算，而當違法收益與損失金額等值時，兩者之間具有互證性。一項事實要素不僅可以通過收集該事實要素本身的證據或數據加以證明和計算，而且可以通過另一事實要素的證據和數據加以證明和計算，違法收益與損失金額之間的互證性無疑大大方便了以這兩要素為基數設定的倍率罰的計算與執行。（3）違法收益與受損利益之間的正向加重性。在有些情形下，違法收益與受損利益之間不一定等值，但兩者之間具有正向加重關系，違法收益越高，利益受損越嚴重，反之亦然。因此，違法收益和損失金額不僅與違法行為的正相關性強，而且彼此關聯、相互印證，以違法收益和（或）損失金額作為基數是罰款處罰立法設定倍率罰的恰當選擇。

有些領域的違法行為，可能存在違法收益與損失金額都無法計算的情形，在這種情形下，若存在可計算的其他事實要素，仍應選擇其他的事實要素為基數設定倍率罰。但表征違法行為的各類事實要素，其與違法行為性質、情節及社會危害程度正相關性的強弱程度不同，因此，選擇其他的事實要素作為基數，應當遵循下列規則：（1）應選擇與違法行為的性質、情節及社會危害程度正相關性相對較強，且能夠最大限度地包容違法行為其他情節的事實要素。所選基數以及因此設定的倍率罰與違法行為的關系上應能夠體現“隨行就市”的特征，違法性質、情節及社會危害程度越重，罰款金額也應越高，反之亦然。（2）基數在通常情形下具備可計算性。選擇其他的事實要素作為基數，應充分評估其在通常情形下的可計算性。某些事實要素若僅在個別情形下可計算，即不宜作為倍率罰基數，譬如以被損毀的財物、物品貨值金額作為倍率罰基數，被損毀的財物、物品，其貨值金額在通常情形下是否能夠計算，就不無問題。

（四）作為倍率罰基數的“違法所得”與“損失金額”的修正

為保證倍率罰設定公正、合理，以違法收益和（或）損失金額作為倍率罰基數，需要對現行立法中作為倍率罰基數的違法所得與損失金額進行修正。

1.作為倍率罰基數的“違法所得”應修正為“違法收益”

在現行立法設定的倍率罰中，以違法所得為基數的倍率罰占比較高。據統計，法律、行政法規以違法所得為基數設定的倍率罰，占各類罰款基數的39.5%。這說明，違法所得作為倍率罰基數，理論和立法上都有較高共識度。但以違法所得為基數，存在以下問題。

（1）“違法所得”的含義在適用與執行中爭議極大。1996年制定的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）將沒收違法所得規定為行政處罰的一類，但對違法所得的含義未作規定，實踐中，違法所得一直存在全額說（以違法行為獲得的全部收益作為違法所得，不扣除成本）與凈額說（違法行為獲得的全部收益中扣除合理成本之后的凈收益）之爭。2021年修訂的《行政處罰法》明確了“違法所得”的含義，該法第28條第2款規定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。”依這一規定，違法所得為成本加利潤的全額，相關解釋認為，《行政處罰法》（2021）之所以采全額說，“一是扣除成本執法機關有時很難計算辨識；二是對有些違法行為不分情節一律扣除成本，不符合過罰相當的原則”。盡管《行政處罰法》對違法所得的含義作了明確界定，但這一規定并未消除違法所得在適用與執行中的爭議，法律規定的合理性也頗受質疑。首先，將經營成本計入違法所得明顯不合理。在違法所得的概念中，“違法”是對“所得”的修飾和限制，表明“所得”限于違法取得的那部分款項，“違法所得，即意味著非法利益為違法行為人所有，但并非違法行為人所擁有的與違法行為有關的利益，都是違法所得……違法行為人所獲得的與違法行為相關的利益，可能包含違法行為人的合法所得，這部分的權利不因行為人的違法行為而不受法律保護。”其次，將經營成本全部計入違法所得明顯不符合違法所得的本質屬性，以成本加利潤的全額作為沒收對象，其處罰明顯不合理；以成本加利潤的全額為基數，會導致因此設定的倍率罰過重。

（2）“違法所得”的范圍及認定存在模糊性和不確定性。首先，“違法所得”的范圍與邊界存在模糊性。將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”，那么，“取得的款項”是僅指實施違法行為直接取得的款項，還是包括了其他間接取得的款項，譬如通過使用所取得款項投資獲得的收益、存入銀行所得的利息？如果將違法所得理解為實施違法行為直接取得的款項，其他的間接收益就不應計入違法所得。如果不計入違法所得，這部分收益又如何認定和處理？如果計入違法所得，一方面，似乎并不符合立法對違法所得的界定，將違法取得的款項用于投資或者存入銀行，投資行為和存款行為本身并不違法，因此獲得的收益并不屬于違法行為所取得的款項；另一方面，若投資收益計入違法所得，投資虧損的部分，是否應從違法所得中扣除？這在“違法所得”框架下很難有合理解釋。以此作為基數，不僅影響到倍率罰的公正性與合理性，也讓執法部門在計算違法所得時陷入困惑。其次，“違法所得”金額的認定與計算在個案中存在不確定性。實踐中，實施違法行為與取得款項并非完全同步。不少情形下實施違法行為與取得款項是不同步的，違法行為實施后，款項是分階段逐步取得的。譬如建設工程轉（分）包中，施工單位將建設工程轉包或分包后，管理費通常是按發包方支付工程款的進度分時段收取的。因此，在查處建設工程轉（分）包時，可能存在因發包人尚未支付或未全部支付工程款、施工單位未收取或未全部收取管理費的情形。對于尚未收取的款項，是否也應計入違法所得呢？對此，有學者認為，“違法行為已經發生，但尚未實際收到付款的，該應收款也要計入違法所得。”從理論上說，將應收未收款項計入違法所得是合理的。但是，由于違法行為人尚未取得這部分款項，如果將“尚未取得的款項”計入違法所得，應向誰追繳？如果向發包方收繳，明顯沒有法律依據。而如果向違法行為人追繳，其尚未實際取得該款項，追繳依據不充分。如果違法所得僅限于已經取得的款項，由于“取得的款項”在認定上存在不確定性，將其作為基數，同樣會使個案罰款金額的計算面臨不確定性。再次，應退賠款項是否應認定為違法所得并計入倍率罰基數，爭議極大。實踐中，違法所得主要是通過侵害兩類利益獲得的：一是侵害特定受害人利益；二是侵害公共利益或國家利益。若違法所得源于特定受害人受損的利益，這部分款項應當退賠給受害人。問題是，應退賠款項是否屬于違法所得并計入倍率罰基數中呢？《行政處罰法》第28條第2款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。”從上述規定看，應退賠款項也屬于違法所得。但這里并沒有明確應退賠款項是否計入倍率罰基數。在理論上，對于應退賠款項是否屬于違法所得以及應否計入違法所得存在爭議。有學者認為，應退賠款項不屬于違法所得，即違法行為人對于應退賠款項“只是暫時擁有，負有返還義務……只有對于違法行為人所擁有的非法利益，不存在相應權利請求人時，才構成違法所得”。現行立法對于應退賠款項，一般都規定先予退賠，無法退賠的，作為違法所得予以沒收，并按違法所得的一定倍數處以罰款。譬如，《價格違法行為行政處罰規定》第10條規定：“經營者違反法律、法規的規定牟取暴利的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。”第14條規定：“本規定第四條至第十一條規定中的違法所得，屬于價格法第四十一條規定的消費者或者其他經營者多付價款的，責令經營者限期退還。”按第14條規定，消費者或者其他經營者多付價款雖然屬于違法所得，但應當退還，無法退還的，再根據第10條規定予以沒收。而第10條規定中作為倍率罰基數的“違法所得”應是指無法退還的那部分違法所得，因為該條中作為倍率罰基數的“違法所得”與前半句中作為沒收對象的“違法所得”，其含義應是相同的，即都不包括應退還的那部分款項。若是如此，如果多付的價款全部退還了，那就不存在應予沒收的違法所得，也就無法計算罰款了；如果部分退還，那未退還部分的款項作為違法所得予以沒收，并處沒收部分的違法所得5倍以下的罰款；如果無法退還，那應全部作為違法所得予以沒收并處違法所得5倍以下的罰款。因此，在存在應退賠款項的情形下，予以沒收的違法所得以及罰款數額都是不確定的，取決于款項的退賠情況。在這種情形下，實際上罰款的計算與違法所得已無直接關聯，而是與款項的退賠直接相關。鑒于違法所得計算上的模糊性和不確定性，有個別觀點主張，應當放棄以違法所得作為倍率罰基數的立法模式。

（3）“違法所得”沒有涵蓋全部違法收益，以此為倍率罰基數將極大限縮倍率罰的設定與適用。“違法所得”以“取得的款項”為標準，實踐中并沒有涵蓋違法行為的全部收益。在有些情形下，違法行為表面上沒有所得款項，但是事實上獲得了收益，包括：①實施違法行為節省或規避的成本和費用。這類違法收益在實踐中十分常見。譬如拒絕安裝、運行污染控制、處理設施，或者閑置、拆除污染物處理設施，企業雖然沒有直接取得款項，但節省了安裝污染控制、處理設施、處理污染物的費用，節省的費用顯然屬于違法收益。②實施違法行為間接增加的資產或權益。譬如上市公司通過財務造假虛增利潤，如果控股股東沒有將持有的公司股份賣出，那就沒有違法所得。但是，上市公司的本質是用公司未來的利潤融資，所以公司市值會隨公司賬面利潤的增加而增加。假設公司的市盈率為20倍，每增加1元錢的賬面利潤，市值會增加20元。如果一個控股股東持有公司20%的股份，他的每股股份市值就增加了4元，股票總市值就上漲了20倍，這些虛增的利潤就是他的違法收益。③實施違法行為增加的交易機會。譬如以排擠、消滅競爭對手為目的，低于市場價甚至成本價銷售商品或提供服務，在這種情形下，經營者不僅沒有取得款項，反而損失了收益。但是，通過排擠競爭對手增加的交易機會、取得的市場份額，都是違法收益的表現。將違法收益局限在“取得的款項”上，就將“取得的款項”之外的違法收益都排除出去了，這大大限縮了以“違法收益”為基數的倍率罰的設定與適用。

鑒于“違法所得”作為倍率罰基數所存在的問題，應將現行立法上作為倍率罰基數的“違法所得”修正為“違法收益”。以“違法收益”取代“違法所得”作為倍率罰基數，其合理性具體體現在以下方面。

一是避免了以“違法所得”為基數設定的倍率罰在認定與計算方面出現的紛爭。違法收益即實施違法行為所獲得的經濟收益，不僅包括直接取得的款項，也包括通過所得款項投資獲得的收益、存入銀行的利息、延遲支付應付款項所增加的收入等間接收益；不僅包括取得的款項，也包括所節省、規避或逃避繳納的費用；不僅包括已經取得的款項，也包括應收未收款項；不僅包括無法退賠的款項，也包括應予退賠的款項。與此同時，違法收益排除所得款項中相關的成本以及屬于違法行為人合法收益部分的款項，因此設定的倍率罰也更為合理。

二是可以大大擴展以“違法收益”為基數的倍率罰的適用范圍與適用情形。由于現行立法都是以“違法所得”為基數，使得本可以違法收益為基數設定倍率罰的違法行為要么選擇數值罰，要么選擇與違法行為的性質、情節及社會危害程度正相關性不強的其他基數。同樣以不正常使用水污染物處理設施，或者擅自拆除、閑置水污染物處理設施的處罰為例，如前所析，“應繳納排污費”并非這類違法行為的事實要素，表征這類違法行為的性質、情節以及社會危害程度，且與這類違法行為的性質、情節及社會危害程度正相關性最強的事實要素，是拆除、閑置水污染物處理設施節省的費用以及因違法排污造成的環境損害。一旦以違法收益取代違法所得，以作為違法收益表現之一的違法行為節省的費用為基數，讓其付出幾倍于實施違法行為所節省的費用，或者以環境損失金額作為基數，讓其付出高昂的成本，無疑是治理這類違法行為的有效之策。以違法收益取代違法所得，可大大擴展以“違法收益”為基數的倍率罰的適用范圍與適用情形。

三是“違法所得”與“違法收益”的分離保證了沒收違法所得與倍率罰兩類處罰措施各自設定和適用的合理性。以“違法收益”取代“違法所得”作為倍率罰基數，“違法所得”在立法上是否還有保留必要？我們認為，違法所得以及作為處罰措施的沒收違法所得仍有保留必要，只是不再將違法所得作為倍率罰的基數。在現行立法上，對于存在違法所得的違法行為，立法設定的處罰措施通常是，先沒收違法所得，再并處罰款。在通常情形下，違法所得作為倍率罰基數是不合理的，但作為沒收對象又是合理的。如將退賠款項之外的款項認定為違法所得并予以沒收是合理的，但若僅以未退賠的款項作為倍率罰基數計算罰款又是不合理的。違法行為實施既遂、違法行為人已實際控制或取得款項的，準確反映違法行為的性質、情節及社會危害程度的事實要素是實施違法行為所控制或取得的全部款項。譬如，對于建設工程轉（分）包行為的處罰，將已收取的管理費認定為違法所得并予以沒收是合理的，將尚未收取的管理費也認定為違法所得并予以沒收則存在明顯的法律障礙；但將全部的管理費作為倍率罰基數，又是合理的。因此，將作為沒收對象的“違法所得”與作為倍率罰基數的“違法收益”區分開來，保證了沒收違法所得與罰款兩類處罰措施各自設定和適用的公正與合理。

2.以損失金額為基數的倍率罰，應以違法行為造成的全部損失為基數

以損失金額為基數，存在損失金額如何確定和計算的問題。違法行為造成的損失，有直接損失與間接損失之分。如假藥對人體健康的損害，直接損失主要是治療、護理、康復等費用的支出以及工資報酬損失等，而間接損失體現為人體健康質量的下降，嬰兒不能正常發育，生命的縮短，以及罹患其他疾病的風險，等等。又如在生態破壞、環境污染的損失中，直接損失主要是因生態破壞、環境污染所造成的財產損失以及治理污染、修復環境的成本與費用，間接損失則體現為生態環境質量下降所造成的環境福利損失。以損失金額為基數的倍率罰，目前主要集中在環境立法領域，環境立法上以損失金額為基數設定的倍率罰，全部以直接損失作為基數，將間接損失排除在外。以直接損失為基數設定的倍率罰難以完全實現恢復被違法行為破壞的生態環境的目的，應將直接損失逐步修正為全部損失。在其他立法領域，凡以損失金額為基數設定的倍率罰，也都應當以全部損失作為倍率罰基數。有人擔心，以全部損失作為倍率罰基數，在損失金額過大的情形下，會導致因此設立的倍率罰過重，超出當事人經濟承受能力而使懲戒落空。我們認為，損失金額不僅是違法行為的直接表征，而且與違法行為的性質、情節及社會危害程度正相關性最強。只有以全部損失為基數設定倍率罰，方能充分體現過罰相當原則。對于罰款金額過高的問題，不僅可以通過倍率加以調節，還可以通過設定方式加以調整，譬如設定有上限無下限的倍率罰，由執法機關在最高倍率及其之下綜合考量損害結果、違法行為人的經濟承受能力等因素作出相應的處罰。

二、倍率與區間的確定

現行立法設定的倍率罰有定額倍率罰與區間倍率罰之分。定額倍率罰是立法直接規定具體倍率的罰款設定方式，區間倍率罰是設定了一定區間的倍率罰。定額倍率罰因其倍率固定且不隨違法情節的變化而變動，處罰的威懾作用會隨違法情節的加重而減弱，而且，“定額罰絕對限制了行政裁量權，并且沒有任何邊際威懾。因此，定額罰這種絕對法律保留的立法方式已經不符合現實發展的需要”。因缺陷明顯，現行立法上定額倍率罰的立法數量極少，較為普遍的倍率罰是區間倍率罰。

區間倍率罰又分為有上限倍率與下限倍率的倍率罰和有上限倍率無下限倍率（即下限倍率為零）的倍率罰兩種情形。無下限倍率的倍率罰，其優點是具有更大的彈性與更強的適應性，對于情節輕微的違法行為可以輕罰或免罰；其缺點是在適用中可能導致對違法行為的放縱，重過輕罰或不罰，因此，理論上建議立法應慎用并逐步淘汰這類罰款模式。我們認為，無下限的區間罰應主要用于數值罰的設定，適用于沒有產生危害后果或者危害后果較小的違法行為。與數值罰不同，倍率罰的設定和適用以有確定的違法收益、損失金額以及其他可計算的與違法行為關聯的事實要素為前提，這些事實要素都是違法行為性質、情節及社會危害后果的具體體現，對于已經確定有社會危害后果的違法行為，原則上都應予以懲戒，如果下限倍率為零，即存在對有社會危害后果的違法行為免予處罰的可能，因此，倍率罰的設定一般宜以有下限倍率的區間倍率罰為主。

有上限與下限倍率的區間倍率罰，除了基數的合理選擇外，恰當的倍率、合理的區間是倍率罰設定的第二個基本要素，“在特定基數合理確定的前提下，精當設計倍率式罰款的乘數倍率尤為重要”。

（一）下限倍率的設定

下限倍率是設定區間倍率罰首先需要明確的問題。現行立法設定的下限倍率差異極大，最低的下限倍率為基數的0.5%，規定在《建設工程質量管理條例》中，最高的下限倍率為基數的15倍，規定在《中華人民共和國疫苗管理法》（以下簡稱《疫苗管理法》）中。但最低的下限倍率與最高的下限倍率都較罕見。常見的下限倍率以1倍、3倍或5倍居多，總體看現行立法在下限倍率的設定方面并無規律可循。由于各立法選取的基數不同，下限倍率的合理性也無法進行比較。需要討論的是，下限倍率的設定，可否有共同的標準供適用或參照。

倍率的確定與基數密切關聯，通常，基數與倍率呈反比關系，基數金額越大，倍率應設定得越低，反之，基數金額越小，倍率應設定得越高。因此，倍率的設定標準需結合基數進行討論。如前所述，因違法收益和損失金額與違法行為的正相關性強，若以違法收益與損失金額為基數，那么，下限倍率的標準如何確定呢？這需要再結合設定行政處罰的目的綜合分析。

理論上對包括罰款在內的行政處罰目的的認識不完全一致，主要觀點有：（1）懲戒和預防說，認為行政處罰包含懲罰和預防兩個目的；（2）報應說，認為處罰是“對違法行為的一種回報或報復”，報應既是行政處罰的目的，也是行政處罰的要素；（3）威懾說，即通過（罰款）處罰“威懾違法者和其他人，以避免相同違法行為的再次發生”；（4）綜合說，認為行政罰款同時具有恢復原狀、威懾和報應的功能，其中恢復原狀和威懾是行政罰款的主要功能。

行政處罰分為設定和實施兩個環節。行政處罰的實施，其對象是具體的違法行為人，懲戒或者報應是主要目的；行政處罰的設定，其針對的是立法調整范圍內所有潛在的違法行為人，威懾和（或）恢復原狀是主要目的。具體來說，以違法收益為基數的倍率罰，應以威懾為主要目的；以損失金額為基數的倍率罰，應以恢復原狀為主要目的。

1.以違法收益為基數的下限倍率的設定

獲益是違法行為特別是經營性違法行為的主要目的。因此，以違法收益為基數的倍率罰，應以威懾為目的，而“行政罰款要實現威懾的功能，必須首先做到讓違法者不能從違法行為中獲益”。對于潛在的違法行為人來說，是否實施違法行為取決于下列兩方面因素的比較與權衡：一是違法成本與守法成本的比較。當違法成本顯著高于守法成本時，行為人實施違法行為的幾率就會比較低，反之，實施違法行為的幾率就會增加。二是違法成本與預期收益的比較。當違法成本顯著高于違法行為的預期收益時，行為人實施違法行為的幾率就會比較低，反之，實施違法行為的幾率就會大大增加。在違法成本中，可能遭受的最低限度的罰款處罰是行為人可預見的最低違法成本，因此，要讓行為人不能從違法中獲益，倍率罰的下限倍率應不低于守法成本，或不低于違法行為的預期收益。

那么，如何保證下限倍率的設定不低于守法成本或違法行為的預期收益呢？違法行為的獲益方式有二：一是通過實施違法行為節省費用而間接收益，這種間接收益可視為守法應當付出的成本；二是通過實施違法行為實際取得款項即直接收益，這種直接收益可視為違法行為的預期收益（包括已經取得和尚未取得的款項）。因此，通過節省費用獲益的，下限倍率應不低于實施違法行為所節省的費用；直接取得款項的，下限倍率應不低于取得的款項。

2.以損失金額為基數的下限倍率的設定

以損失金額為基數的倍率罰，旨在恢復被違法行為破壞的經濟秩序與生態環境。因此，恢復原狀是設定這類倍率罰的主要目的。如前所述，違法行為造成的損失包括直接損失與間接損失。現行立法以損失金額為基數設定的倍率罰，都是以直接損失為基數，這樣的倍率罰難以實現恢復被違法行為破壞的經濟秩序與生態環境的目的。以恢復原狀為目的、以損失金額為基數的倍率罰，其下限倍率應不低于違法行為所造成的全部損失。

（二）上限倍率的設定

現行倍率罰中最高的上限倍率出自《疫苗管理法》第80條，該條規定的罰款金額為違法生產、銷售疫苗貨值金額的50倍。緊隨其后的《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國食品安全法》《醫療器械監督管理條例》《化妝品監督管理條例》等法律、行政法規設定的上限倍率是貨值金額的30倍，如此高的上限倍率體現了立法對違法生產經營危害人體健康、生命安全產品的震懾和打擊。現行立法中最低的上限倍率規定在《建設工程質量管理條例》第55條、第62條中，為工程合同價款的1%。除此之外的其他立法規定的上限倍率一般在20倍、10倍、5倍、3倍、1倍不等。而且，上限倍率一般是整倍，除1倍、3倍之外，可能是為了計算方便，立法很少使用6倍、11倍、16倍等倍率。總體來看，現行立法設定的上限倍率也沒有特定規律，缺乏清晰的標準。

實踐中，影響上限倍率的因素有很多，包括違法行為人的主體身份與經濟承受能力、違法行為人的主觀過錯、違法收益、涉案金額、損害后果、違法行為的查處概率、執法成本、執法機關所需要的自由裁量權等等，但若將這些因素都作為上限倍率的設定標準，那么，上限倍率就沒有標準了。不同的事實要素對上限倍率的影響程度不同，立法時難以準確計算出各不同的事實要素在決定上限倍率時所占的比例，設定上限倍率只能以主要的事實要素為標準。我們認為，設定上限倍率應當考慮的主要事實要素是違法行為的查處概率，其他的事實要素宜作為倍率罰執行中的考量因素。查處概率越低，違法行為人的獲益就會越大，或者造成的損害就會越嚴重，倍率的上限就應當越高。因此，上限倍率的設定標準應為最低倍率乘以查處概率的倒數。假設違法行為查處概率100%時上限倍率為2倍，那么如果查處概率為50%，上限倍率應相應設定為4倍，依此類推。以查處概率的倒數作為上限倍率的設定標準，是為了最大限度追繳行為人因違法行為所可能獲得的收益，或最大限度彌補違法行為所造成的損失，從而實現行政處罰的威懾目的或恢復原狀的目的。以查處概率的倒數作為上限倍率的設定標準，要求立法者在設定倍率罰時應充分研判所調整領域違法行為的查處概率，如此方能保證所設上限倍率的精確性。

（三）區間跨度的設定

現行立法設定的倍率罰中最長的區間同樣是《疫苗管理法》第80條的規定，區間為15倍以上50倍以下，區間跨度為35倍，緊隨其后的《藥品管理法》《食品安全法》《醫療器械監督管理條例》《化妝品監督管理條例》等法律、行政法規設定的倍率罰，區間都在“15倍以上30倍以下”，區間跨度為15倍，除此之外的其他立法所設定的區間，其跨度以2倍、3倍、4倍、5倍、10倍等居多，譬如“1倍以上3倍（或5倍）以下”“5倍以上10倍（或15倍）以下”等。總體看，現行立法設定的倍率罰的區間跨度沒有特定規律可循。但區間過長是普遍存在的問題，“我國現行法律、行政法規設定的罰款區間普遍較長，區間數值式和區間倍率式都存在對裁量權規范不足的情況”。

造成區間跨度過長的因素有很多，但主要原因是倍率罰設定方式的不科學。現行立法多采固定區間罰設定模式，有學者統計，現行立法82%以上的罰款采不區分情節的固定區間罰。在固定區間罰模式下，由于立法將違法行為的性質、情節及社會危害程度統統放在一個固定的區間內考慮，為了能夠最大限度覆蓋違法行為的各種不同情節，立法不得不將區間盡量拉長。譬如，《疫苗管理法》第80條設定的區間之所以特別長，原因就在于該條采固定區間罰模式，對生產、銷售的疫苗屬于假藥的違法行為的情節與后果未作區分。

與固定區間罰不同的另一種區間罰設定模式是梯度加重的區間罰。其設定模式為，先對違法行為的情節進行區分，將違法行為的情節區分為情節輕微、情節一般、情節嚴重、情節特別嚴重等不同情節；或根據危害后果的大小，將違法行為的后果區分為后果一般、后果嚴重與后果特別嚴重等情形；或根據事故嚴重的程度，將違法行為造成的事故區分為一般事故、較大事故、重大事故以及特別重大事故等情形。在對違法情節、后果或事故進行合理劃分的基礎上，再按照情節、后果或事故輕重程度不同，由輕到重分區段設定梯度加重的區間倍率罰，不同區間的倍率之間首尾銜接、梯度加重，前一區間的倍率上限構成后一區間倍率的下限。這樣的區間罰既實現了對違法情形的全覆蓋，確保了執法所需要的自由裁量空間，又避免了區間過長，是更為合理的區間罰設定模式。

因此，解決倍率罰區間過長的問題，必須改革區間罰的設定模式，區間罰的設定宜以梯度加重的區間罰為主，以固定的區間罰為補充。凡違法行為的情節可作輕重區分的，都應在區分違法情節的基礎上設定梯度加重的區間罰。還需要明確的是，梯度加重的區間罰不僅應保持不同區間之間首尾倍率的銜接，而且，不同區間的跨度也應相等。假設立法設定的第一個區間是1倍以上5倍以下，區間跨度為4倍，那下一個區間的倍率上限應為9倍，即5倍以上9倍以下。如果考慮食品、藥品等領域違法行為的社會危害性大，需要加大懲罰力度的，原則上每個區間跨度也應以不超過5倍為宜。有學者建議，區間跨度在5倍至10倍之間較為合理，《國務院關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》（國發〔2024〕5號）亦提出，行政法規、規章規定處以一定幅度的罰款時，除涉及公民生命健康安全、金融安全等情形外，罰款的最低數額與最高數額之間一般不超過10倍。我們認為，5至10倍的區間仍然過長，事實上，采梯度加重的區間罰設定模式，每一區間無需過長。

三、相同相似違法行為倍率罰的設定

相較于其他罰則，罰款的倍率、區間、金額都具有可比性特征，因此，相同相似的違法行為，基數相同的，設定的倍率及區間也應大致相當，這是同過同罰原則的基本要求。所謂相同的違法行為，既包括由不同立法所規范和調整的同一違法行為，也包括雖發生在不同領域、由不同的立法分別規范和調整，但行為性質基本相同的違法行為；所謂相似的違法行為，指性質或情形相近似或相關聯的違法行為，譬如銷售過期的食品與銷售不符合衛生標準的食品，即為相似的違法行為；假冒偽劣產品的生產、儲存、運輸、銷售等行為，即屬于相關聯的違法行為。在我國，立法的分散性導致針對相同相似違法行為設定的倍率罰差異極大，這不僅體現在不同立法針對相同相似違法行為設定的倍率罰方面，也表現在同一立法的不同條款對相似違法行為設定的倍率罰方面；倍率罰設定的差異化不僅體現在基數的選取方面，也表現在倍率和區間的差異化設定方面。立法上針對相同相似違法行為設定差異化倍率罰的情形具體體現在以下方面。

首先，針對相同相似違法行為選擇不同的事實要素作為倍率罰基數。以立法針對操縱市場價格的違法行為設定的倍率罰為例，《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第40條規定，經營者有該法第14條所列相互串通、操縱市場價格等不正當價格行為的，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款。《價格法》針對操縱市場價格等不正當價格行為，以“違法所得”作為倍率罰基數。而針對操縱市場價格等不正當價格行為，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第57條規定，經營者違反該法規定濫用市場支配地位的，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。又根據該法第22條規定，所謂濫用市場支配地位就包括了經營者對商品價格的控制行為。《反壟斷法》所規定的經營者對商品價格的控制行為與《價格法》所規定的操縱市場價格的不正當價格行為，在行為性質上基本相同，但兩部立法設定倍率罰選取的基數完全不同。

其次，針對相同相似違法行為設定不同倍率的倍率罰。以對環境污染行為的處罰為例，同樣是造成環境污染事故的行為，都以直接損失為基數，《水污染防治法》《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱《海洋環境保護法》）與《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》）、《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（以下簡稱《固體廢物污染環境防治法》）針對不同領域造成污染事故的行為設定的倍率差異極大。《水污染防治法》《海洋環境保護法》規定，造成水、海洋環境污染事故的，分別按照水污染事故、海洋環境污染事故造成的直接損失的百分之二十（造成一般或者較大水、海洋環境污染事故的）和百分之三十（造成重大或者特大水、海洋環境污染事故的）計算罰款；而《大氣污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》設定的倍率罰分別是直接損失的一倍以上三倍以下（造成一般或者較大大氣、固體廢物污染環境事故的）和三倍以上五倍以下（造成重大或者特大大氣、固體廢物污染環境事故的）。性質相同的環境污染行為，《水污染防治法》《海洋環境保護法》不僅采固定倍率罰，而且設定的倍率遠低于《大氣污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》的規定，這顯然有違同過同罰原則。

再次，針對相同相似違法行為設定不同區間的倍率罰。以《食品安全法》針對食品生產經營者違法使用食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑等行為設定的倍率罰為例，根據《食品安全法》規定，用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款（第123條）；用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑，或者經營上述食品、食品添加劑，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款（第124條）；食品生產經營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產品，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款（第125條）。《食品安全法》預設的前提是，上述三類違法行為的性質、情節及社會危害程度由重到輕，相應的倍率區間逐步下調。但實際上，這三類違法行為極為近似，實踐中難以準確區分其中的性質、情節和社會危害程度的差異。

為體現同過同罰的原則，立法針對相同相似違法行為設定的倍率罰應大體相當，這就要求立法不僅在倍率罰基數的選取方面要保持一致，即盡量選取同一事實要素作為倍率罰基數，而且要求設定的倍率及區間也應大致相同或相近。

四、單一倍率罰缺陷的修補

現行立法都是以單一事實要素為基數設定的倍率罰，單一倍率罰適用中存在的問題在于，一旦該基數無法計算，就會導致設定的倍率罰無法執行。因此，立法在設定倍率罰時，應設定可選擇適用的倍率罰。如果無法設定可選擇的倍率罰，或者設定了可選擇的倍率罰后仍存在基數無法計算的風險時，還可以采用數值罰與倍率罰并用的設定模式。

（一）設定可選擇的倍率罰

針對單一倍率罰可能無法執行的問題，立法應當盡可能選取多個事實要素為基數，設定可選擇適用的倍率罰。

如前所述，在違法行為的所有事實要素中，違法收益與損失金額兩要素與違法行為的正相關性強，因此，在倍率罰設定方面，可同時選擇違法收益與損失金額作為基數，設定可選擇適用的倍率罰。在設定模式上，基數選取與倍率罰設定應視違法收益與損失金額等事實要素可計算性的不同而進行不同的組合：（1）違法收益與損失金額都可以計算且等值的，應同時以違法收益與損失金額為基數，其倍率罰的設定模式為“……處違法收益或損失X倍以上、Y倍以下罰款”。（2）違法收益與損失金額都可以計算但不等值的，也應同時以違法收益與損失金額為基數，由于金額高者與違法行為的性質、情節與社會危害程度的正相關性更強，因此，立法應對兩類倍率罰的適用作出限制性規定，即優先選取基數更高的倍率罰，這種情形下倍率罰設定模式為“……處違法收益或損失金額X倍以上、Y倍以下罰款”，同時明確規定適用規則為，“以違法收益或損失金額兩者中的高者計算罰款”。

違法收益與損失金額中僅一項可計算的，應當首先選取可計算的違法收益或損失金額為基數，同時，還應選取其他的事實要素為基數補充設定可替代的倍率罰。對于基數不同、無法設定統一的倍率的，不同基數的倍率罰應分別設定，同時明確優先適用以違法收益或損失金額為基數的倍率罰。以違法收益+貨值的組合為例，其倍率罰可設定為“……處違法收益X倍以上、Y倍以下罰款；違法收益無法計算或者明顯偏低的，可以處生產、銷售的貨值X倍以上、Y倍以下罰款”。

（二）數值罰與倍率罰并用

倍率罰雖標準客觀、彈性與適應性強，但也應當看到，其設定與適用受到一定限制或存有漏洞：一是倍率罰的設定受限于基數，其設定以存在可量化、可計算的基數為條件；二是即使基數可量化，但如果基數金額太小，設定的倍率罰難有懲戒效果；三是倍率罰還可能存在基數計算不準確、不客觀或無法計算等問題。譬如以違法收益為基數的倍率罰，如果經營者的財務賬目混亂，收入不入賬、經營憑證不全，就無法準確計算違法收益。此外，基數選取單一，進一步放大了倍率罰的缺陷。當然，即便以多個事實要素為基數設定可選擇適用的倍率罰，也難以完全避免個案中所有基數都無法計算的極端情形。為此，立法上還應當設定可替代倍率罰的數值罰，作為補充的罰款處罰措施。如果數值罰與倍率罰組合使用、設定得當，可相互取長補短，彌合兩類罰款方式單用的缺陷。

為彌補基數太小或無法計算的缺陷，現行不少立法針對同一違法行為在區分不同情節的基礎上分別設定數值罰與倍率罰。具體設定方式是，立法先固定一個最低基數金額（譬如貨值金額一萬元），作為倍率罰基數的法定最低金額，低于法定最低金額的，設定和適用數值罰，等于或高于法定最低金額的，設定和適用倍率罰。譬如《食品安全法》第124條規定：“……違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。也有立法對適用倍率罰的最低基數金額未作規定，由執法部門裁量決定。譬如《中華人民共和國廣告法》第55條規定：“發布虛假廣告的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。”該條對于廣告費用“明顯偏低”的金額標準未作規定。

數值罰與倍率罰“分別設定、單獨適用”的模式形式上彌補了基數無法計算或過低導致的倍率罰落空或重過輕罰的問題，但這種立法模式其實還是數值罰與倍率罰的單用，依然存在如下兩個方面的缺陷。

一是可能導致過罰失當。特別是數值罰的單用，既可能導致輕過重罰，又難以避免重過輕罰。（1）可能導致輕過重罰。數值罰適用于法定最低基數金額以下的違法情形，且都設有下限數值，由于最低罰款金額和最高罰款金額及其區間都是固定的，違法情節再輕也必須在下限數值及其之上處罰，這就意味著情節越輕、獲益越小，處罰越重。陜西榆林某個體戶賣5斤芹菜、銷售收入20元，被罰款6.6萬元案就是明顯例證。該案貨值金額為20元，根據《食品安全法》第124條的規定，違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，適用5萬元以上10萬元以下的數值罰。本案作出的6.6萬元罰款處在數值罰區間內，而且還偏低，但其合理性、公正性飽受質疑。（2）難以避免重過輕罰。數值罰適用的是情節較輕的違法情形，因此，上限數值總體上不會設定得太高。實踐中，違法行為人為了逃避處罰，會通過故意做假賬、不記或少記賬、銷毀相關經營憑證與財務憑證等方式讓基數無法計算，或者讓能夠計算的基數金額遠小于法定最低基數金額，個別違法行為人甚至將基數金額有意控制在法定最低基數金額之下。這樣一來，即使違法獲益巨大，若基數無法計算或者計算出來的金額小于法定最低基數金額，也只能適用數值罰，從而導致重過輕罰。

二是可能出現數值罰與倍率罰的倒掛。在“分別設定、單獨適用”模式下，數值罰適用的是情節較輕的違法情形，而倍率罰適用的是情節較重的違法情形。由于數值罰與倍率罰分別適用于輕重不同的違法情形，因此，對于接近倍率罰下限的違法情形，適用數值罰上限作出的最高罰款額一般應當等于或小于適用倍率罰下限作出的最低罰款額。但由于數值罰缺少客觀標準，其設定隨意性強，在合理性及其與倍率罰的協調性方面都存在較大問題。在兩者分別設定、單獨適用的情形下，難以避免數值罰與倍率罰的倒掛。仍以陜西榆林某個體戶芹菜銷售案為例，根據《食品安全法》第124條的規定，該案若適用“貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”的倍率罰，適用下限倍率計算出的罰款額是200元，適用上限倍率計算出的罰款額也僅400元。該案6.6萬元數值罰若換算成以貨值為基數的倍率罰，數值罰的罰款金額是倍率罰罰款金額的3 300倍。進一步比較，本案若適用最高數值罰，其罰款金額是10萬元，假設違法生產經營食品的貨值達到1萬元，適用倍率罰，其最低罰款額也是10萬元。一個生產經營貨值1萬元的違法行為的最低罰款額與一個生產經營貨值20元的違法行為的最高罰款額相等，但其實兩者的違法情節相差極大。這樣的數值罰與倍率罰的設定與適用都明顯有違比例原則。

鑒于數值罰與倍率罰“分別設定、單獨適用”存在難以克服的缺陷，采數值罰與倍率罰“合并設定、選擇適用”的設定模式是可行之舉。即應當設定可同時選擇適用的倍率罰與數值罰，由執法機關視情形以及基數的可計算性選擇倍率罰或數值罰。同樣以《食品安全法》第124條設定的倍率罰為例，仍以現行立法規定的貨值金額為基數，在“合并設定、選擇適用”模式下，數值罰上限金額的設定應當盡可能與倍率罰的上限金額持平，但不應設下限金額，因為只要設定了下限金額，就很難兼顧所有較輕的違法情節，而且，數值罰的下限金額很難精確設定。這樣一來，一方面，當貨值較小或難以計算時，既可以適用倍率罰作出較小金額的罰款，也可以根據數值罰作出免予罰款的決定。同樣以前面提及的芹菜銷售案為例，按這一處罰模式，執法部門既可以適用倍率罰，在貨值金額“十倍以上二十倍以下”即“200元以上400元以下”的區間內作出罰款處罰，也可以適用數值罰作出免罰決定。另一方面，對于貨值金額雖然不大，但情節或后果嚴重、適用倍率罰明顯失當的違法情形，又可以適用數值罰作出與違法情節相當的處罰。

結語

作為行政處罰中適用領域、范圍與對象最為廣泛的一類罰則，罰款的設定和適用應當受到嚴格的法律規范。鑒于倍率罰設定的專業性、技術性強，為保證倍率罰設定的科學性、合理性、可行性，立法上還應當專門針對倍率罰的設定建立相應的配套與約束制度，包括立法評估制度、聽取意見或立法聽證制度、專家論證制度、專門的備案審查制度等。這其中最為重要的是立法評估制度，包括立法前評估與立法后評估兩個方面。立法前評估是指起草法律、法規、規章時，制定機關擬設定倍率罰的，應當對擬設倍率罰的科學性、合理性、可行性進行分析與評價，并以評估結果作為倍率罰的設定依據。立法后評估是指應當定期對立法已設倍率罰進行分析與評價，經評價認為已設倍率罰存在明顯不適應經濟社會發展需要，過罰明顯不當，在懲戒違法行為方面的效果明顯不足，可以以其他的行政管理措施替代，與其他行政處罰措施之間明顯存在不協調等情形的，應當及時加以廢止或修改。