作者簡介：付鑒宇，西北政法大學行政法學院講師。文章來源：《行政法學研究》2025年第6期，轉自行政法學研究編輯部公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政復議和解制度在新修訂的《行政復議法》中首次入法，其適用范圍由“限定和解”擴展為“全面和解”，旨在強化該制度在行政復議實踐中的運用。然而，考察發現，“徹底不用”“假性運用”和“限縮運用”等問題在不同程度上限制了制度功能的實現。在“制度與行動者互動”的分析框架下，和解權配置不明是制度難以啟動的根源，制度競爭令復議和解功能被持續弱化，且因和解有自認行政行為違法之風險，行政機關趨于避責而不敢主動和解。對此，需反思復議和解的認知性前提，澄清和解中“讓步”之實質內涵，并突破“裁量權標準”的前提限制，正確認識和解在復議糾紛解決體系中的價值。進而，可圍繞對象、范圍、權能和模式系統配置復議和解權，重視和解優位原則下復議制度體系的層次性提升，設置復議和解風險的分擔與控制機制，并以改良問責制度和增加容錯機制等方法建構復議和解保障體系。

引言

在傳統行政糾紛化解理論中，合意涉及公權力配置與公共資源分配，必須首先受到依法行政的調控，其次才是意思自治，故僅框定于極為有限的范圍內。因此，在舊《中華人民共和國行政復議法》實施期間，雖然允許申請人與被申請人自愿達成和解，但嚴格限縮其適用范圍，許多行政爭議無法通過和解有效化解。為了實現行政復議“實質性化解行政爭議”目標和化解行政爭議的“主渠道”定位，新修訂的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱新《行政復議法》）中合意型糾紛化解機制全面擴容，第74條規定“當事人在行政復議決定作出前可以自愿達成和解”，這不僅是復議和解制度首次在國家法律層面上的明確，和解的范圍還由過去的“有限適用”拓展為“全面適用”，明確在自愿前提下，將行政復議和解的對象拓寬至各類行政爭議，賦予申請人與被申請人廣泛開展行政復議和解的自主權，強化了和解在行政復議辦案過程中的運用。然而，制度的擴容必然帶來理論邏輯與實踐操作的深刻張力與沖突，考察復議和解在新時期、新要求下的實施情況，構成寫作本文的直接動因。調研發現，當下復議和解制度實施效果不佳，存在多種表征的偏差。為激活復議和解制度，本文嘗試探明這些問題的成因，廓清對復議和解的認識性前提，并提出復議和解制度運行偏差的矯正方案，以期對復議和解的制度建設與運行提供有參考價值的指引。

一、行政復議和解實踐偏差的幾種表現

復議和解的實踐調研顯示，當前該制度的運行存在不同程度的偏差問題，沒有在復議爭議化解中發揮應有作用。譬如，許多司法行政部門普遍反映，他們在復議工作中還未真正作出過一起和解，存在“徹底不用”現象，原因是：“和解意味著讓步，讓步就代表承認錯誤，對于是不是突破法律底線把握不準就容易面臨追責。”“沒有行政機關愿意冒著擔責的風險和解”的認知并非個別現象，而是具有相當規模的普遍認同，基于此，許多行政機關執法人員將“和解”關聯到承認行政決定“有錯”和“追責”的必然結果，寧可交由裁判機關裁斷，也不愿意讓步。此外，也有一些地方存在單方面說服當事人接受和解的“假性運用”問題。“假性運用”是指由于行政部門使用了錯誤方法或者產生了錯誤認識，將本不屬于和解的行為識別為和解，這又包含兩種情形：

一是基于操縱誘導產生的“和解”。實踐中，一些復議機關稱和解比例非常高，但仔細詢問發現，所謂的和解即復議機關通過各種方法勸誡行政相對人接受行政機關的決定，其中不乏謀略性的“威脅”，如提前請專業律師參與和解過程，告知其對復議結果的預測“不會更好，反而耽誤時間，不如撤案”（但實際上不一定如此）。相對人因畏懼結果“更差”而聽從了這些意見申請撤案的，被列為和解。在經典的社會控制“權威、交換、說服”的三要素框架下，釋明認識的方式更貼近于通過“分析、懇求、告誡、討論”達到的“說服”，而非交換。且在程序上，由復議人員主導和解過程，其觀點對于解決糾紛具有實質性的決定意義，導致這種合意就更近似于根據第三方決定而達成的解決。

二是基于釋明認識產生的“和解”。“假性運用”還有一種情況，是經過行政機關釋明行政行為的理由和依據后，相對人真實認識到自身錯誤，理解并接受處理結果，一些地方將這一情形也列入“和解”。但闡明行政行為作出的理由和依據，本就是作出行政行為的自然延伸，進一步解釋僅僅起到增強說服力的作用，并未改變原行政行為的處理結果。因此，該“和解”并非通過雙方的妥協或讓步達成，而是在相對人轉變認知的基礎上形成的一種接受。一般來說，評判糾紛解決有效性至少應當包含“糾紛的終結”“滿意的程度”“社會效果”三項基準。以此衡量，假性運用僅滿足第一項基準，在第二三項基準上可能并不理想。

三是，部分地區雖然正確運用了和解，但一般僅出于“糾錯”目的才選擇和解，壓縮了和解的適用范圍。比如，在司法部發布的第一批行政復議典型案例“李×不服市人民政府信息公開答復申請行政復議案”中，復議機構審理確認被申請人未盡到全面答復義務。就此，被申請人認識到該問題，主動將文件提供給申請人，申請人表示滿意而自愿撤回復議申請，就構成一起真正意義上的和解。再如G省調研的一起案例顯示，某男士酒后認錯女士引發斗毆，賠償醫藥費后仍因尋釁滋事被行政拘留。復議時因關鍵細節模糊致事實認定不清，公安機關主動承諾撤銷處罰，相對人撤案。總結兩起案件共性，通常限于行政行為確存在事實認定或法律適用明顯錯誤的“糾錯”前提下使用。因為在這類案件中，行政機關意識到自身行為有明顯錯誤，即便進入實質審查程序獲得支持的概率也極低，此時行政機關才會表露一定的和解意愿。一旦相對方確實有錯，而行政行為沒有明顯違法性錯誤的，行政機關則十分審慎，往往不會選擇適用和解。

但“糾錯型和解”顯然只是其中一種，不能代表和解的“理想類型”。如圖所示，和解在第一象限（a+b+）一般不會出現，而在第二象限（a-b+）和第三象限（a-b-）中，行政機關往往因認識到自身確存在違法才選擇和解。對于第四象限的情形，相對人確有錯誤，而行政機關沒有明顯違法情節的情況下，很少適用和解。是以，實踐中的行政復議和解制度并未完全激活，相對人在和解中的主動性地位被淡化，缺失基于“意定”的中間層次。

二、對產生實踐偏差的歸因

對復議和解的專門研究并不多，較早之前的研究關注和解本身的正當性問題，以及和解“如何合乎法律”的適法性問題，恪守“適用者必須遵守法律規范文本”的方法論，致力于研究復議和解制度臻于完善的具體規則。但極少有涉及和解制度實踐運行的專門研究，這就很難回應制度是否被啟用，以及在多大程度上被啟用的問題。因為上述實踐偏差都很難被單一評價為“合法”或者“違法”，更為重要的是，制度自身的完備只是基礎性因素，行動者對制度的選擇才是影響制度實際運行的決定性要素。由此，有必要從靜態規范意義上的平面分析轉向立體分析，關注行動影響和解運作的變量。

（一）“制度與行動者互動”的分析框架

制度構建行動者規范并預期其策略偏好，既有促動性又有制約性，它是行動的制約條件，同時又為行動所實踐。“制度與行動者互動”注重制度與行動互動的動態意義，行動者進行制度選擇通常有多種考量：

一是權力配置因素。權力是所有行動的普遍特征，是制度構成的基礎。社會系統中的權力依附于行動者彼此互動的具體情境。制度執行者的權力地位、行權范圍與權責關系，都是影響制度執行的重要因素。權力塑造的互動性在行政法領域更為明顯，在“法無授權不可為”的原則指引下，行政行為須來源于正當權力，無權力則無行政。權力以行動者為關涉對象，基于供給行動者行動能力的生產而具有促動性。進一步講，對制度運行的考察不僅僅停留于平面上的權力內容設置，行動者的權力配置才是影響互動關系的根本要素，配置的有無、多少與好壞都會影響行動者的行為選擇。

二是制度安排因素。制度是行政活動的社會環境，也是行政活動的行為選擇結果。制度安排的基本假設是行為主體是理性的，會在約束條件下選擇能帶來最大利益的制度安排，這是一個對兩種以上可供選擇的制度形式進行篩選的行動或過程。制度安排也是發現行動者制度偏好的過程，尤其是在多個存在功能重合的制度中，行動者的選擇偏好可能反映出制度安排的不合理之處，反過來促使制度的完善演化。例如，基于外部制度環境塑造的差異，行動者的偏好常常受到對制度成本收益的利益衡量的影響，效益大于成本是行為主體作出行為決策的基本動因。

三是行動激勵因素。行動者作出行為還取決于其自身對于行為的反思性監控，即對自身行為及其所處情境進行持續、動態的監測和調整。這種監控包括對行為可能產生的后果、他人對行為的反應以及行為所依賴的社會與物質環境的評估。基于這種心理機制，行為后果相關的激勵措施成為驅動行動者進行“自我反思”的關鍵因素。按照激勵的一般原理，要么以懲戒或監督的反向形式出現，要么以呈現愉快刺激激勵行為人的正向形式出現，這些都會直接影響行動者的決策。

（二）行政復議和解產生實踐偏差的原因

第一，和解權配置不明確是制度難以啟動的根源。和解雖然具有申請人與被申請人自愿達成合意的柔性外觀，但因其內容涉及公共資源與公共利益的支配，實質為公權力的“二次分配”。“法無授權即禁止”是行政法領域的基本原則，沒有法律法規的明確授權則不得作出行政行為。由此，復議和解制度能否有效運行，需要溯至權力來源層面加以考察。現行《行政復議法》及地方性規定對于復議和解形式的邊界、對象與范圍沒有清晰的規定。

首先，和解權的配置對象不清晰。在外部關系上，對于申請人（行政相對人）與被申請人（行政主體）是否能夠同等提出和解，還是僅限于行政機關一方提出和解，并不清楚。與此相關的是，復議機關雖然經常在實踐中主導和解，但其從根本上是否為有權主體還尚待界定。從行政機關內部分工來看，具體處理復議事務的內部負責人不一定是作出原行政行為的執法者，也即其參加復議但并不直接從事執法活動，卻要實質負責復議糾紛的應對與解決，這種錯位關系加劇了復議糾紛處理的被動性。

其次，和解權的行權范圍過于狹隘。行政糾紛領域的和解機制長期以來都采用“裁量權標準”作為界分是否可合意的準據，且為地方實踐所普遍認可。而裁量權標準具有天然的限縮性，因為“行政主體作出該選擇本身不存在是否違法的問題，而是一個當與不當的問題”，指涉法律后果合法限度內的輕重幅度衡量，也即，僅存在裁量運用上的違法或瑕疵的前提條件下方得以適用。這引致了保守主義的傾向：對于一些沒有實質錯誤，僅僅是“幅度輕重”的問題，行政機關傾向于采取一種被動應對的穩妥策略，即只要行為不違法，幅度上的輕重既難有定論，更不好把握，貿然采取和解反而有違法的風險，不如干脆不用，而這難以通過建構“情節細化”與“效果格化”相對稱的裁量基準方案加以修正。

最后，和解權的權能內容不明確。權能是保障權力行使效果的核心，在和解的不同階段、不同和解主體分別有哪些具體權能，還尚待明確，而無權能或權能不充分的復議和解權則容易導致實效缺乏，這也是實踐畏于和解的重要原因。

第二，制度競爭邏輯下復議和解功能被持續弱化。根據制度競爭的基本觀點，一項制度功能弱化的原因可能是其在與其他制度的競爭中被逐漸侵蝕或替代。復議決定、復議調解與復議和解在保護對象、客觀前提、介入時機、救濟形式等方面都具有共性，都服務于類似的運行規則，并且具有共同的競爭目標——共同服務于化解公法沖突的宏觀目標，并聚焦審查行政行為合法性的微觀目標，這決定了它們之間存在切實的競爭關系。實踐中和解運用的真實比例顯著偏低，呈現為“決定>調解>和解”的分布。和解本質為合意，制度能否啟動取決于有無當事人主動發起。作為行政主體的被申請人一般在和解中承擔更多的主動性義務，于是，和解制度的競爭劣勢實則源自被申請人的規避、放棄選用。

無論制度應然功能如何，如果效益不足則不產生激勵。對于被申請人來說，選用和解抑或是調解、決定，在維護社會穩定、平息行政爭議方面的最終結果相當，主動發起和解沒有收獲更多制度效益。且決定書與調解書更具有法律效果和可執行性，復議和解書的法律效力卻未能定型，這都決定了其在制度選擇中不具有突出的吸引性。

且在復議和解過程中，主動發起和解反而產生更多的制度成本：（1）信息成本。行政機關掌握更多的行政信息和資源，其在和解過程中往往被認為應主動承擔發起和解的職能，默認要付出更高的成本；（2）交易協調成本。和解本質為契約，行政主體需要準備和解方案并發起談判，還需要行政主體具備一定的主動性和靈活性，以應對對方可能提出的各種要求和條件，自主協調的成本更大；（3）風險成本。行政主體需要對違法和解承擔法律責任，而在個案中均衡“合法”與“合意”并不容易。

第三，保障缺位與產生避責心理具有直接關聯。和解有自認違法的風險，這是導致和解率低乃至產生異化的重要原因。在我國現行追責制度體系下，不當或違法和解可能面臨常態化追責，如內部處分、紀檢監察和刑事責任，還要應對“臨時督查”等非常態化追責。這種高密度、多層次的追責體系呈現出強烈的監督與懲戒色彩，使得復議和解的能動性不足。行動者的每一次行為選擇都是在調動自身認知、感受受限條件、預測結果利害之后的過程。這是由于違法性后果創造了行為人在事前放棄違法動機的激勵，從而傾向于作出法律所期待的合法行為。出于對“被追責”的忌憚，實踐中一些執法人員明明意識到行為可能存在的不合法或者不合理問題，但是害怕“被問責”，出于“多一事不如少一事”的心理而習慣性后退，不予主動和解。

三、復議和解認識性前提的反思與修正

行政復議和解既在實踐中不被選擇，是否意味著其沒有繼續存在的必要？復議和解的實踐困局傳達的也不全然都是消極意義，制度原本的規則可能是立法者虛構的，但制度完善的需求正是通過行動者的行動感知加以表達，所以行動者的認知與反應是規則繼替與延續的保證，就此，實踐偏差也是制度發展的內驅力量。在提出應對措施前，還應率先反思與修正有關復議和解的基礎性認識。

（一）對復議和解中“讓步”的認識厘清

要破解復議和解的實踐偏差問題，必須首先明確何謂一個完整有效的復議和解。在此，本文不再對“和解應當遵守自愿、合法原則”等一些共識性問題重復討論，而將重點置于如何理解復議和解中的“讓步”。

和解“讓步”應指涉實質性利益讓渡。在民法上，和解是經由當事人協商一致達成的契約，謂“當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約”。行政法上的契約則是“發生、變更或消滅行政法律關系的合意”，以契約之要素檢視復議和解，就形成了第一層次的認識——復議和解是包含有實質權利義務關系的實體行為，具有以新的法律關系覆蓋原行政法律關系的法律效果。再進一步，實體行為指涉的“讓步”意味著對實質性利益的妥協，亦即當事人雙方須對其在法律上之權利或利益作出實際的讓步。行政法律關系上的實質利益，既包括公權力所附著的公共利益，如公共管理職能衍生的國庫利益和社會秩序利益，也包括行政相對人享有的具體權益，如財產權益等。須對這些實質利益有所觸及方為真正意義上之“讓步”。由此推之，勸解相對人接受和解結果并非真正意義上的讓步，不屬于復議和解。

對于“讓步”究竟是雙方還是單方，已有研究普遍認可和解應雙方“各退一步”，比如德國《聯邦行政程序法》規定了凡是存在隸屬關系的主體之間訂立契約的，必須符合“必須雙方讓步”的要件，若只有一方讓步僅系單方放棄其主張之權利，雖可成立其他契約，但無法成立和解契約。但僅承認雙方讓步的和解仍較為籠統，不僅與當下和解實踐相脫節，且在要件認定上仍然較為單薄，有必要更進一步。實踐中，絕大部分行政行為都并未使相對人獲得利益，反倒是相對人因不滿自身利益遭受的不利負擔而產生爭議，本身便沒有讓渡的利益空間。因此，與民事和解不同的是，應承認行政機關的單方讓步亦可成立和解。但須注意，這種“單方”應當僅限于行政機關一方，相應地，沒有改變原法律關系，僅僅是行政相對人一方表示認可、同意原行政行為的，應視為原行政行為的自然延伸，而非實質意義上的和解，這種認定方式有助于甄別和解的“假性運用”。

（二）對“裁量權標準”作為和解啟動前提的認識突破

承前文述，理論和實踐中仍在“裁量權基準”的前提下運用復議和解。但新《行政復議法》實際上并未對啟動條件施加任何限制，對于新舊規定的差異需要正確認識，這是準確適用法律的前提。對此，應取消“裁量權標準”作為和解前提的一般限定，參考證券和解領域放寬適用條件的做法，只要行政主體對特定事項具有職權，即應當允許和解。正如有學者提出的，“只要不違反公共利益，其行政行為無論是否合法，其存廢以及變更等問題都具備一定的討論空間。違法的行政行為未必就不可保留，而合法的行為未必就不能撤回”。突破自由裁量權不意味著對合法性追求的放棄，反而有助于從單純形式合法轉向更高階的實質合法。就此，應承認：凡是具有法律上的可選擇余地、需要發揮主觀能動性的事項，都可以納入復議和解，包括但不限于狹義自由裁量權所指涉的幅度范圍。這種開放式的和解思路有助于促成更為寬松的和解實施環境，賦予當事人更多和解自主空間，也更符合“實質性化解行政爭議”的一般要求。

可能會有觀點提出，開放思路容易引起復議和解范圍失之過寬而被濫用的風險。實際上，為行政主體配置和解權隱含著相關的法律職責要求，作為法定職責的內在要求就是行政主體不得自由處分行政職權，必須依法行使。同時，和解并非規范的對立面，以和解解決糾紛中同樣具有內在的“規范契機性”——復議和解在實施過程中仍然會大量內化吸收外部規范，如交涉雙方當事者通常習慣援引一般性規范來說明己方主張的正當性，這意味著通過交涉而得到的合意一般也會受到規范制約。

（三）不同復議糾紛解決方式的價值功能識別

行政違法現象日益呈現出新型化、隱蔽化和增量化的特點，當事人解決糾紛的目的和要求也各有差異，需要不同的解決辦法。要回應復議和解在制度競爭中被持續弱化的問題，需要建立對復議和解、調解和決定間區別的具體認知，以消除混同。

糾紛是否能夠實質性化解，不是國家有權機關單方決定的，根本上取決于當事人是否發自內心地認同與接受。在現行復議決定體系中，變更決定、撤銷決定和確認違法決定都傾向于公開分出是非成敗，但長久來看，爭議的根本原因并未消除，并有可能進一步激化，演化為上訪和循環訴訟。相對于裁判、復議、裁決、信訪和申訴等爭議解決機制，和解塑造了以當事人為本位的協商對話機制，當事人自主享有規范適用和權利處分的選擇權，對抗性極低且親和性更高，對于緩和沖突關系、保障和諧秩序來說，要比單方的強制性決定更易促成自我約束。在化解糾紛的適用廣度上，和解也比復議決定更有優勢，復議決定更適用于事實與法律清晰、協商空間小的爭議類型，而和解對規范的需求低，不過度受限于程序要件，內容也可不限于復議請求，且更為高效和靈活。

相對難識別的是復議和解與復議調解。調解與和解本質上都是“合意型糾紛化解機制”，有關和解的制度性規定也大都被遮蔽在調解制度之中，這導致了二者在使用上的混同，但和解仍具有其自身的特點。和解本質是“自主協商”達成的合意，在行為構造上呈現為當事主體的自主互動，當事人對糾紛解決的最終方案具有絕對控制力，不過分借助于其他主體調和或引導。調解則更依賴復議機關的居中推動和協調，這決定著復議機關提出的解決方案往往對于當事者具有不可忽視的分量，因此也會有“強制合意”的風險。因此，理想的和解應處于“先行處理”順位，避免與調解相混同，只有當自行協商遇僵局或因復雜性而無力化解時，再引入中立第三人推動達成合意，突出復議糾紛化解機制的層次性。

四、行政復議和解實踐偏差的矯正進路

本文無意對復議和解進行全方位的制度建構，而主要考慮以激活制度為導向尋求破解進路，目的是讓復議和解制度在實踐中更全面、更規范地被運用。

（一）系統配置行政復議和解權

和解是對初始行政行為的二次調整，涉及公權力的支配，因此具有權力需求。配置復議和解權，需要從配置對象、配置的范圍與限度、權能內容和配置方法幾個方面建構。

第一，配置對象。承前文述，和解是一種“雙方讓步”的契約行為，因此和解權配置對象應為最初作出原行政行為的行政機關（被申請人）和相對人（申請人），兩方都有權主動提出和解，并就具體利益讓步提出訴求，只不過前者配置為“權力”，后者則配置為“權利”。復議機關不是和解主體，因此不享有和解權。對原行政執法活動中辦案人員與和解人員錯位的問題，有兩種化解思路：一是應當規定至少由原辦案人員中1—2人作為應對復議的實際處理人，便于對是否適宜和解的情況進行專業評估；二是參考法國調解專員制度，設置配有具體職權的“和解專員”，將權力進一步配置到該具體崗位，通過分崗設權，令和解職責和權限變得清晰明確，提高運行效率。

第二，配置的范圍與限度。不受限于自由裁量權框定的前提范圍，在存在合意空間的領域都可以實行和解，這既包括事實要件上的和解，也包括法律要件上的和解。

首先，有關事實問題的和解權配置。事實要件上的和解是指當事人就案件事實如何認定所達成的協議，此處可能涉及事實是否可被約定的疑問。一般來說，最理想的狀態是通過證據證明客觀事實。但從證據理論來看，還原的事實雖然無限接近真實，但永遠無法達到真實的事實，反而過度追求真實帶來的結果是探究案件事實的邊際成本不斷攀升，又與解決行政爭議的高效功能所不符。為避免額外成本，應當允許通過“約定”得到的真實。

但也要避免走向另一個認識誤區——允許在案件事實不清前提下配置和解權，并不意味著必須以之為前提。理論和實踐中多有觀點認為，行政復議和解行使的前提界定應為“限定條件和解”——以“案件事實不明”為前提要件。從手段與目的相匹配的功能主義進路考察，除了情況難查的爭議外，還有大量情況明確的爭議也有適用和解化解爭議的需求。設置“情況難查”的前提并非化解“和解濫用”的必要前提，成本與收益存在明顯的不對稱：一來，“具體行政行為的事實或法律關系不明”的標準在實踐中難以把握，為了確定是否真的不明，可能耗費更多的時間；二來，許多行政法律關系即便查明，也不影響適用和解。

其次，有關法律問題的和解權配置。凡是法律規定存在漏洞或者解釋余地的事項，只要有助于實質性化解糾紛，都可以納入和解：一是涉及裁量權空間的事項。裁量事項包括但不限于幅度、方式、程序、標準和數額等。運用方式可以參照《中華人民共和國行政處罰法》中從輕、減輕處罰的基本邏輯，綜合考慮當事人的行為、態度、后果等因素，重新作出適當的決定；二是基于糾錯產生的和解。出于糾正錯誤，行政機關還可以對先前作出的行政行為加以撤回或者重作；三是涉及行政機關輕微違法、程序違法的，不影響第三人合法權益或者公共利益的，雙方可以自主決定繼續保留違法行為，并協商賠償；四是對于相對人違法，若符合“初次違法”“主觀惡意較輕”或“未造成損害的”，同樣可以依據個案利益衡量的基本要求，采用和解；五是涉及法律概念和規范的解釋性事項，或者涉及多個可供選擇的法律依據，但因存在沖突而難以明確準據的，也可協商選用；六是在缺乏法律依據的前提下，行政主體和相對人可依照情理和慣例協商處理。

此外，還可以在復議和解領域建構相對人確有錯誤時的承諾制度，相對人允諾采取具體措施消除該行為后果的，可以中止執法，并從輕減輕其法律后果。《中華人民共和國反壟斷法》規定的經營者承諾制度和《中華人民共和國反傾銷條例》中的價格承諾制度等都對此提供了樣本。

第三，權能內容。為達到和解目標，和解權需要系列功能性權能作為支撐，它們在和解的不同環節發揮作用。從行政過程論的視角觀察，和解是一個由多個步驟組成的復合行為，提出和解、進行和解、和解達成與和解回轉均應配置有具體的權能：（1）啟動和解的權能。該權能意味著申請人和被申請人都有權主動啟動和解程序，有權提出答允和解的具體條件和請求；（2）協商談判的對等權能。和解協議是一種共同法律行為，合意在相互妥協的基礎上形成，由此，和解的公正以保障雙方當事人對等性為前提；（3）改變、撤回或撤銷原行政決定的權能。和解中的“讓步”，實質是改變、撤回、撤銷原實質權利義務關系的權力與限度問題，糾紛化解領域的和解應當配置此項權能；（4）和解回轉的權能。和解回轉指在和解達成后，因和解協議簽訂的過程或內容違法，當事人要求恢復到和解前的狀態的權利。比如，任意一方因受欺詐、脅迫達成復議和解的，或者和解協議內容嚴重違反法律規定的，任意一方都可申請復議機關恢復原行政行為的效力。

第四，配置模式。和解權配置宜采取“復議法概括+單行法具體”的立法模式。在復議法律規范中進行概括性授權，并正向列舉有關事實和法律問題的可和解范圍。對此概括性模式，美國《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act，ADRA）的“否定式列舉”也值得注意，只規定“重要政府政策問題”等六種情形不適用和解與調解。開放權限對于解除當前困局而言具有顯著優勢，因為不論從央地關系還是從國家和社會關系的角度來看，授權者（委托人）開放權限，則意味著在一定程度上喪失控制權，但可激勵被授權者（代理人）的踴躍參與，又可激勵其收集、提供有價值信息的積極性，有利于組織效率提高與目標實現。同時，對于具體行政行為適用和解的幅度和邊界直接在各自單行法中進行規定即可。

（二）和解優位原則下提升復議糾紛解決體系的層次性

要回應制度競爭邏輯下復議和解的功能弱化問題，應協調好決定、調解與和解等不同處理渠道間的關系。銜接不同糾紛解決機制一般有兩種做法：一種思路是前置，比如民事訴訟要求人民法院審理民事案件時必須先調解，但在行政復議中不宜采取這種做法，因為行政主體和相對人的主體地位有差別，先行和解會格外限制申請人的程序選擇權；另一種做法是繼續擴大調解制度的適用，使其吸納和解制度從而成為上位概念。這種做法也不妥當，因為會消損復議糾紛解決體系的層次性。

應明確，制度銜接的基本目標在于既能保障復議和解功能發揮，又不侵害當事人的選擇權：

第一，原則上提倡和解優先，但不強行前置。合意在解決糾紛方面具有始發性意義，應是處理糾紛的起點。目前，不管是調解還是決定，其工作方式都在不同程度上增加了復議機關的工作內容，“和解契約之主要功能系具有一種促使行政程序經濟化的作用”，要縮減復議糾紛解決的整體成本，應當發揮和解制度的自決功能，對糾紛加以分流。為此，可將和解、調解和決定劃定第一、第二、第三層次的順位次序，強調和解的優先順位，鼓勵行政機關主動尋求和解。當然，提倡和解優先不意味著強制前置，當事人仍然享有自由選擇解決方法的權利。在體制機制方面，立法者需要建立完善相關的配套落實機制，如建立復議糾紛選擇方式的告知機制，要求復議機關在接到糾紛申請時，評估案件爭議，適宜和解的，告知當事人可以主動向行政機關提出和解請求。

第二，注重和解與其他復議糾紛解決制度的銜接轉化。對于先行和解的案件，若申請人表達了和解意愿但沒有達成和解協議的，復議機關應當審查原因，仍有協商余地的，可以轉為調解，案件轉接至復議機關處理。對于再次調解未成功的案件，也可以鼓勵當事人繼續嘗試和解。對于成功達成和解的，應當進一步確認和解協議的法律效力。

（三）復議和解風險的共擔與控制

要化解“避責”心理，須避免因個人決策帶來的集中問責，轉向和解風險的共擔，可考慮增設復議機關對和解協議的效力確認職能。目前仍然有效的《中華人民共和國行政復議法實施條例》第40條和《中華人民共和國海關行政復議辦法》第85條對于和解協議的效力都采取“準許”制，即和解協議經行政復議機關“準許”后才能生效。如何理解“準許”？是明示批準、允許還是默示承認？實踐中以默示準許居多，經過自發和解結案的多未簽訂正式的和解協議，即便有制式和解協議，也僅設置當事雙方確認欄。對此，應當以積極審查的明示方式替代消極默示，并在和解協議中增設復議機關審查欄，和解協議經過復議機關審查的應由其簽字確認，達到分擔違法風險的效果。

此外，還可考慮在行政機關內部設置和解協議的前置審查與批準機制。金融證券行政執法和解領域對此有相對成熟的經驗，例如，美國證券交易委員會（SEC）在與調查對象達成和解時，執法部門將和解協議提交SEC五人委員會進行審查。我國臺灣地區“行政院金融監督管理委員會締結行政和解契約處理原則”第6條也規定有類似的做法：“本會就行政和解契約之要約或承諾，應經委員會議決議通過后，授權由委員或各承辦單位提出。”設置復議和解事前審查制度的優勢明顯，既將個人可能被問責的風險前移至內部，通過審查和批準制度增加責任主體，讓處于和解末端的直接決策者不再害怕個人擔責，也可避免和解開放后被不當運用，能夠有效均衡風險。

（四）行政機關進行復議和解的配套保障

盡管賦予行政主體廣泛的復議和解權本就具有天然的激勵功能，但假若權力的行使常常伴隨被追究責任的風險，那么該制度仍然難以發揮其實效。因此，行政復議和解制度激活另一個重要的側面是保障制度的實現。

1.歸責模式的適度轉向

在歸責模式方面，當前復議和解的追責主要為“違法歸責”模式，即以作出違法或不當的和解決定作為追責的啟動要件。然而，“違法歸責”模式相對嚴苛：一來以單一法律文本作為涵攝和解行為的唯一標準，容易壓縮和解行為所必要的能動空間；二來違法歸責模式依循于“合乎于制定法”的規范主義考量進路，而行為合法未必可以有效化解行政爭議，不完全符合復議和解要達到的制度功能。

有鑒于此，結合行政復議和解的行為性質，本文提倡適度轉向為“程序歸責”模式，將行政行為作為一個動態過程加以把握，破除要么“合法”要么“違法”的單一判斷，轉向更多元的評判體系。相比于結果責任，程序責任強調將目光從行政復議和解結果向前移，解構和解為多階段的微觀行為，貫徹在不同情景下實施個性化和場景化問責的基本理念。這要求細化考量行政機關在其中的主觀故意或者過失在和解違法中所占據的比重，以及對達成和解結果的綜合影響，一般在負面結果嚴重時方可追責。這也對上級機關的督查提出盡可能全面充分地搜集和解情節信息、準確定位責任源頭、權衡社會效果的要求，區分哪些是因為行政主體動機不佳或注意不夠產生的違法和解，哪些是因為解決爭議而不可避免的形式違法和解，以及哪些是因為政策環境變化引起的非法律問題，據此作出客觀公允的責任認定。

2.增設容錯機制

懲罰和獎勵是兩種最常用的行為激勵機制，懲罰是對過去違法行為的制裁，所帶來的治理效果通常是暫時的，可實現的行為控制有效性較低，“無論何種形式的懲罰，它都不能是為了實現或者促進任何未來的善或者目的”。目前對于復議和解的追責過分重視對和解結果的懲治，嚴重擠壓了和解在實踐中的運用空間，阻礙了復議糾紛治理體系的建構，應通過增設保障制度予以補正。行政復議以整全性授權的形式允許和解，提升了權力處置的彈性空間，也放大了突破規范化限制之概率，是以，容錯機制是權力彈性空間不可或缺的注腳。

容錯機制即通過一定“免責、減責”的制度安排，增強國家公務人員履職的積極主動性，也有學者從容錯制度機制的權利面向將之表述為“試錯權”或“犯錯權”。專門設置關于行政復議和解的容錯或責任豁免機制應：一是由司法行政部門確定并發布行政復議和解容錯/責任豁免案例，通過示范效應令實踐中的行政復議和解有所參照；二是制定相對細化和豐富的違法和解評價要素基準，將復議和解責任豁免事由專門化。行政復議和解中的錯誤偏差存在嚴重違法、輕微違法、合法但不合理等程度差異，相應的容錯機制可細化為不同的免責與減責情形分層實施； 三是考慮在涉及公務人員政務處分的制度中增設與復議和解相關的責任豁免條款。

結語

毋庸置疑，合意型糾紛化解方式可以有效緩解法律適用的僵化性。從新《行政復議法》重申和解制度的立法動作來看，如何發揮和解的制度功能，以助力于實質性化解行政爭議的“主渠道”定位，是一個需要持續推進的課題。這面臨一些困難，比如，復議和解是一個介于“契約”與“行政”之間的方法，過度倡導廣泛運用也可能引致法律保留原則下“授權明確性”要求的反對，但和解同時又是多元化行政方式的具體貫徹，不能一概而論地以行為法上的明確授權進行框定，如何在靈活與合法兩端間守住平衡是復議和解的固有難題，需要進一步關注。還應注意，和解機制的作用難以孤立發揮，要將其置于復議糾紛化解機制整體擴容的背景下重新認識，準確界別不同解紛機制各自的職能，尤其是區分調解與和解之間的制度層次，明確權限邊界，考慮設置從和解到調解的過渡機制，讓兩項機制各自實現制度效益的最大化，以避免重復競爭。此外，還可以進一步將視野擴大，思考行政爭議的解決可否比照民訴中以調解和解為主要方式，以裁判為輔助，進行理念和制度的重大改革？這或是下一步可予研究的重要議題。