作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心核心律師

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在人民法院案例庫中，關于非法買賣外匯的案例并不多，林某業(yè)案與張甲案，
兩案行為模式都是通過境外賬戶賣出外匯，境內交割人民幣的對敲方式；但結局卻完全相反：林某業(yè)被判不構成非法經營罪，而張甲卻被判有罪并獲刑五年九個月。

而我們也知道，人民法院案例庫中的案例之所以重要，是因為根據《人民法院案例庫建設運行工作規(guī)程》第19條“各級人民法院審理案件時，應當檢索人民法院案例庫，嚴格依照法律和司法解釋、規(guī)范性文件，并參考入庫類似案例作出裁判。”，也就是說，法官在審理非法買賣外匯案件時，依法應當參考人民法院案例庫中的這兩個案例，如果有類似情況，那就應當參照入庫案例作出裁判。

那么，對于非法買賣外匯案件來說，法官到底是參照林某業(yè)案作出無罪判決還是張甲案作出有罪判決？

1.林某業(yè)案：以經營為目的的換匯，不構成非法經營罪

【案號：（2023）浙03刑初26號】

該案中，林某業(yè)被公訴人指控構成走私罪和外匯類非法經營罪。關于非法買賣外匯（非法經營罪）部分的事實：林某業(yè)等人經營外貿業(yè)務過程中，收取了大量歐元、美元等外匯貨款到境外賬戶。林某業(yè)等人聯系有換匯需求的客戶，以當天現匯買入價銷售歐元、美元等外幣，通過偽造虛假采購發(fā)票、對敲的方式買賣外匯，折合人民幣1.79 億余元。

在裁判中，溫州市中級人民法院認為林某業(yè)等人不構成非法經營罪，理由在于：林某業(yè)換匯所得人民幣用于企業(yè)自身經營，沒有將“換匯”作為獨立的營收手段，也沒有從中獲取手續(xù)費、匯率差價等收益，主觀上不具有“以營利為目的”的故意。法院在裁判要旨中明確指出：“對于‘以營利為目的’，不能以行為人存在價差、可能獲利為由反向推導其主觀故意。從實踐來看，換匯者多因規(guī)避官方換匯流程、節(jié)約手續(xù)費或提高資金周轉效率，而非出于牟利目的。”也就是說，即便林某業(yè)在換匯中獲得了人民幣對價，從形式上“有營利結果”，但只要該人民幣直接用于自身的企業(yè)經營、未形成獨立營利業(yè)務，就不能據此認定其具有刑法意義上的“營利目的”，僅屬于違法外匯管理條例的行政違法行為。

2.張甲案：以提供換匯服務為業(yè)的行為，構成非法經營罪

【案號：（2022）滬0117刑初245號】

張甲等人在他人支付相應人民幣之后，利用其控制的境外公司美金賬戶將相應美元支付至他人的美元賬戶內，換匯匯率比中國銀行高0.02。總計為他人兌換美元折合人民幣4000余萬，最終被認定構成非法經營罪，張甲被判有期徒刑5年9個月。

法院為何認定張甲等人具有營利目的？因為張甲等人的整體業(yè)務以“讓利吸引客戶、長期穩(wěn)定獲利”為目標，顯然具備營利意圖，而且從該案來看，無法反映出張甲等人是外貿企業(yè)經營者，而是通過人脈關系為他人提供換匯通道，從中收取匯率差或手續(xù)費。這一模式在本質上等同于地下錢莊的經營邏輯：以換匯服務為業(yè)，通過規(guī)模化交易獲取穩(wěn)定收益。

從該案例來看，即便張甲等人在個別交易中因匯率波動而虧損，其整體行為仍然體現出“長期獲利”的經營意圖，其行為目的并非為了企業(yè)經營便利，而是通過換匯賺取差價收益。

3.兩個案例并非矛盾，而是確立了“營利目的”審查路徑

在人民法院案例庫中，目前僅有張甲案與林某業(yè)案兩起關于外匯類非法經營罪的入庫案例。它們并非“同案不同判”，而是共同確立了非法買賣外匯案件中“營利目的”的判斷標準。兩案在一致確認“營利結果不必然等于營利目的”的同時，明確了入罪與出罪的兩條審查路徑：

其一，林某業(yè)案確立了“自用換匯不入罪”的邏輯。對于涉外經營主體，應首先審查行為人的角色屬性。如果行為人是外貿企業(yè)主，其換匯所得用于企業(yè)經營、未形成獨立營收渠道，且換匯收益相較主營業(yè)務規(guī)模微小，則不應認定為具有營利目的。正如裁判所言：“通過換匯獲得少量利益的實際盈利結果，不能反向推導具有營利目的。”這類行為雖違反行政管理規(guī)定，但不具有刑法意義上的社會危害性。

其二，張甲案則確立了“以換匯為業(yè)即入罪”的邏輯。若行為人并非外貿企業(yè)經營者，而是專門為他人提供換匯服務，從中抽取手續(xù)費或賺取匯率差，并以此作為主要收入來源，則說明其行為具備持續(xù)、穩(wěn)定的營利意圖，應當認定為非法經營罪。

兩個案例之所以同時被納入人民法院案例庫，是最高人民法院意在讓二者共同指導司法實踐——一個明確無罪的邊界，一個明確有罪的底線。張甲案提供“入罪標準”，林某業(yè)案提供“出罪標準”，共同構成司法實務中“換匯行為刑事化邊界”的雙軌裁判指引。

而將“自用目的的換匯”作為判斷行為人是否具有營利目的的前置條件，正是為了糾正實踐中頻繁出現的誤判現象。近年來，不少外貿企業(yè)主因便利而進行私下換匯，卻被機械地認定為“非法經營”，這既違背了罪刑法定原則（非法經營罪須以營利為目的），也與當前國家保護民營經濟、優(yōu)化外貿營商環(huán)境的政策導向相悖。

因此，在司法實踐中，應當嚴格區(qū)分“以營利為目的的換匯”與“以經營便利為目的的換匯”，既防止地下錢莊式的非法金融活動擾亂市場秩序，也要防止對企業(yè)經營過程中的違法行為進行刑事化處理。

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