司治理，股東會、董事會等的運作是上市必須審核的內(nèi)容，操作不當(dāng)會影響公司上市，下面通過五個真實案例進(jìn)行分析。

一、申請上市之前需要完成的事項

在申請上市之前，需要按照上市規(guī)則的要求設(shè)立董事會以及制定關(guān)聯(lián)交易等制度，有以下要求：

（1）需要建立健全的股東會、董事會、獨立董事、董事會秘書和各專門委員會，而且依法履行職責(zé)。

在《上市公司獨立董事管理辦法》第5條規(guī)定，獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一，且至少包括一名會計專業(yè)人士。

（2）制定股東大會、董事會議事規(guī)則和內(nèi)部治理制度，還要符合法律和上市公司治理規(guī)則的規(guī)定。

這些在申請上市之前完成就可以，可以在開始籌備上市，在上市律師介入后開始準(zhǔn)備。

二、需要提前三年滿足的事項

下面這些，需要在申請上市的前三年都符合要求：

（3）報告期內(nèi)公司股東大會、董事會的召集、召開等程序需要符合法律和公司章程的規(guī)定，股東大會、董事會的決議內(nèi)容合法合規(guī)，不能侵害股東的權(quán)利。

股東會和董事會的召集、召開程序，我在《公司控制權(quán)》書里有介紹。

（4）報告期內(nèi)的重大投資融資、對外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易、董事、監(jiān)事和高級管理人員選舉和任免及其他重大事項，需要按照公司章程規(guī)定履行審議程序。

（5）報告期內(nèi)董事會要按照有關(guān)法律和公司章程的規(guī)定及時進(jìn)行換屆選舉。

也就是說，關(guān)于股東會、董事會的運作是不是合法合規(guī)，是不是符合公司章程的規(guī)定，需要審查三年，想上市的公司最好提前請專業(yè)人士協(xié)助。

三、股東會決議事項影響上市

股東會的運作，有哪些事情應(yīng)當(dāng)經(jīng)過股東會表決，有沒有按照規(guī)定程序經(jīng)過股東會表決，有的公司可能并不在意，但處理不好會影響公司上市。

3.1 哪些事項需要股東會表決

比如塑能源

在2021年3月申請科創(chuàng)板上市，之后被現(xiàn)場督導(dǎo)，2021年8月18日撤回上市申請。

創(chuàng)始人除了創(chuàng)辦重塑能源以外，還另行創(chuàng)辦乙公司，但乙公司只有重塑能源這一個客戶，累計交易額高達(dá) 3.18億元，公司還向乙公司提供資金3900萬元。

2020 年 9 月申請上市前，他們說是為了解決同業(yè)競爭問題，由重塑能源通過增資方式收購乙公司51%股權(quán)，投資估值2.88億元，之后將乙公司納入合并報表，而乙公司剩余 49%股權(quán)仍由實控人持有。

（1）被問估值2.88億元的公允性及合理性，這種收購是否屬于關(guān)聯(lián)方侵占公司資產(chǎn)行為，是否侵害公司及除實控人之外其他股東的利益，是否實質(zhì)為向?qū)嵖厝溯斔屠妫欠穹瞎九c關(guān)聯(lián)方共同投資的要求。

他們回復(fù)說，收購股權(quán)事宜于2020 年 9 月經(jīng)股東會表決通過，不存在侵害公司及除實控人之外其他股東的利益的情形，不存在實質(zhì)為向?qū)嵖厝溯斔屠娴那樾巍?/p>

（2）在公司當(dāng)時實繳股份僅占35.71% 的情況下，認(rèn)定對乙公司形成控制并納入合并報表的依據(jù)，如果不納入合并報表范圍是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

他們回復(fù)說，乙公司下游客戶主要為燃料電池系統(tǒng)生產(chǎn)企業(yè)，而本公司下游客戶主要為整車廠商、運營商等，兩家公司對客戶不存在替代性和競爭性。

而大額關(guān)聯(lián)交易和資金拆借，當(dāng)時未按照公司章程經(jīng)董事會、股東會等進(jìn)行表決，僅履行了財務(wù)審批程序，實控人作為關(guān)聯(lián)人沒有回避，并最終簽批了相關(guān)交易。

事后到申請上市前的2021 年 1 月才由股東會后補表決，對近三年的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行確認(rèn)。

（3）被問各項交易的內(nèi)控審批具體過程，審批涉及的具體人員及身份，相關(guān)安排是否得到除實控人以外的股東認(rèn)可，相關(guān)公司治理是否完善，未來對公司及其他股東利益的侵害是否會持續(xù)發(fā)生及公司防范相關(guān)風(fēng)險采取的措施。

他們回復(fù)說，后來已通過股東會決議進(jìn)行追認(rèn)，后續(xù)已進(jìn)行完善，對于與公司及實控人共同投資企業(yè)的交易參照關(guān)聯(lián)交易制度審議，由董事會、股東會按照規(guī)定審議，實控人等關(guān)聯(lián)人員回避表決。

（4）關(guān)聯(lián)交易后補審批手續(xù)，但沒有按照信息披露相關(guān)規(guī)定，在招股說明書中充分披露報告期內(nèi)存在的公司治理缺陷及改進(jìn)情況。

而且現(xiàn)場督導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，收購乙公司后，與乙公司的相關(guān)交易仍未經(jīng)董事會、股東大會進(jìn)行審議，實控人也未予回避，問詢回復(fù)內(nèi)容與實際情況存在差異。

交易所認(rèn)為，報告期內(nèi)相關(guān)交易頻繁、金額較大，未按照公司章程的規(guī)定履行關(guān)聯(lián)交易決策程序，公司治理存在缺陷；問詢回復(fù)與實際情況不符，履行信息披露職責(zé)不到位，2021年 12月 22日被出具監(jiān)管警示。

他們是不懂需要什么程序？還是故意不按程序操作？更大可能是前者，要不然事后也無法補救了。

提醒老板注意：

（1）先搞清楚哪些事項需要履行審批程序。

（2）具體需要履行什么樣的程序。

（3）如果自己搞不清楚，可以請專業(yè)人士指導(dǎo)。

3.2 股東會表決什么內(nèi)容

比如國宏工具

在2017 年 12 月進(jìn)行融資，有三家投資人，對賭協(xié)議約定如果未能在 2020 年 12 月 31 日前上市的要回購股權(quán)，還要調(diào)整估值。

還沒到約定時間，公司就提前在2020年4月回購了一家投資人的股權(quán)。

而留下的兩家投資人，在2020年5月進(jìn)行估值調(diào)整，將2017年的融資估值從18億元調(diào)減為9億元，由團(tuán)隊把股權(quán)免費轉(zhuǎn)給投資人。

公司于2023年6月申請科創(chuàng)板上市，招股書披露，三年前由公司回購?fù)顿Y人的股權(quán)時通過減資處理，已經(jīng)股東會同意通過。

但經(jīng)現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議約定由創(chuàng)始人的持股平臺國盛拓展回購股權(quán)，而三年前實際執(zhí)行卻是由公司進(jìn)行回購，把由控股股東回購改為由公司回購沒經(jīng)股東會同意。

公司申辯說，協(xié)議約定投資人有權(quán)要求公司回購。但交易所核查認(rèn)為，對賭協(xié)議約定應(yīng)當(dāng)由控股股東進(jìn)行回購，事實情況與披露不一致。

交易所認(rèn)為未經(jīng)審議決策程序而改由公司替代控股股東履行對賭回購義務(wù)，未能對公司治理存在的缺陷及時整改并完整披露。而且還存在將非研發(fā)人員和兼職人員計入研發(fā)費用，實控人與間接持股的兄弟存在資金往來不作為實際控制人的一致行動人，客戶方實控人已被限高沒有計提壞賬準(zhǔn)備等問題。

被交易所處以1 年內(nèi)不接受上市申請的紀(jì)律處分，對董事長、總經(jīng)理、董秘進(jìn)行公開譴責(zé)。

也就是，國宏工具的股東會決議只表決了減資事項，但沒表決將由控股股東回購而改由公司回購事項，雖然實際上其他股東也會同意，但還是被處罰了。

溫馨提示：打算上市的公司，建議提前三年請專業(yè)人士指導(dǎo)股東會、董事會等的運作。

四、董事會的設(shè)置和運作影響上市

4.1 恒業(yè)微晶，董事會設(shè)置不符合法律規(guī)定被處分

公司于2015 年 11 月在新三板掛牌，并于2020年 1 月摘牌。

2022年12月申請創(chuàng)業(yè)板上市，2023年1月被證監(jiān)會抽中檢查，第二輪問詢沒有回復(fù)，于2023年11月6日撤回上市申請，2024 年 12 月 20 日被深交所處罰。

公司董事會有五人，卻設(shè)三名獨立董事。

招股書說，公司成立以來，股東大會、董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)和人員能夠按照有關(guān)法律和《公司章程》的規(guī)定，獨立有效地運作并履行應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，公司治理不存在重大缺陷。

但證監(jiān)會現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)，報告期內(nèi)三位獨立董事全部辭職后，董事會成員只剩下兩人，低于當(dāng)時公司法規(guī)定的最低人數(shù)五人。

注：修改前的公司法規(guī)定股份有限公司董事會成員為5-19人。

新公司法對董事會人數(shù)沒有要求，但股份有限公司如果通過在董事會中設(shè)審計委員會替代監(jiān)事會的，第121條規(guī)定審計委員會成員為三人以上，意味著董事也需要在三人以上。

交易所認(rèn)為，報告期內(nèi)董事會成員人數(shù)未達(dá)到法定最低人數(shù)，獨立董事未達(dá)到公司章程規(guī)定的最低人數(shù)，董事會的召集、召開程序存在瑕疵，招股書披露董事會召集、召開程序合規(guī)情況與實際情況不符。

而且公司還存在大額外協(xié)采購未披露定價合理性和公允性，未披露研發(fā)管理、采購付款等內(nèi)部控制存在的缺陷，主營業(yè)務(wù)收入結(jié)構(gòu)以及主要經(jīng)營模式披露不充分、不完整，未充分披露關(guān)聯(lián)交易必要性、公允性等信息。

最終被交易所給予通報批評的處分，董事長、總經(jīng)理等也被通報批評。

4.2 影石創(chuàng)新，董事會雙數(shù)曾被暫緩

公司在2020年10月申報科創(chuàng)板，經(jīng)三輪問詢后，于2021年7月23日第一次上會被暫緩審議。

上會要求說明，相對于公司的規(guī)模及業(yè)務(wù)復(fù)雜度，安排十二名董事會成員的合理性和必要性。

請進(jìn)一步說明，對可能存在的董事會僵局的解決方案，并充分披露由此導(dǎo)致的公司治理風(fēng)險。

上會被暫緩后，把董事會成員由12人改為9人，第二次于2021年9月9日順利過會。

《證券期貨法律適用意見第 17 號》規(guī)定，多人共同擁有公司控制權(quán)的，需要對發(fā)生意見分歧或者糾紛時的解決機制作出安排。

雖然影石創(chuàng)新不是多人共同控制，但董事會人數(shù)是雙數(shù)，從機制上就容易導(dǎo)致發(fā)生僵局，就影響上市了。

4.3憶恒創(chuàng)源，董事會運作影響上市

公司于2021 年 12 月申請科創(chuàng)板上市，2022年7月被現(xiàn)場檢查，2022年9月被問詢還沒回復(fù)，2022年 12月 29日被予以監(jiān)管警示， 2023年3月29日撤回。

2022 年 5 月，憶恒創(chuàng)源與一家香港公司簽訂采購協(xié)議，約定由這家公司作為中間代理商采購產(chǎn)品，金額超過4億元。

如此大額采購，超過公司最近一年營業(yè)成本的 50%，也超過公司最近一期總資產(chǎn)的 50%。根據(jù)公司章程應(yīng)提交董事會審議，但實際并沒有經(jīng)過董事會。

而且是在申請上市期間發(fā)生的，也沒有向交易所報告，沒在更新版的招股說明書等進(jìn)行披露，直至被現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)后，才被指出并要求予以規(guī)范。

交易所認(rèn)為，公司“三會”運作的規(guī)范性和收入確認(rèn)的準(zhǔn)確性，關(guān)系到對組織機構(gòu)健全且運行良好、內(nèi)控制度健全且被有效執(zhí)行之審核判斷，在申請上市期間大額采購未履行董事會審議程序也未及時披露，違反上市規(guī)則的規(guī)定；還有技術(shù)授權(quán)收入確認(rèn)不準(zhǔn)確等問題。

最終公司被交易所予以監(jiān)管警示，兩名保代也被監(jiān)管警示。

按照一般人的理解，申請上市期間有眾多專業(yè)機構(gòu)在場，應(yīng)該不會違反規(guī)定才對。

但實際情況并不是這樣的，上市中介服務(wù)機構(gòu)主要精力是應(yīng)對交易所、證監(jiān)會的審核，而大額采購是否應(yīng)該經(jīng)過董事會這種屬于日常經(jīng)營事項，上市中介服務(wù)機構(gòu)通常并不參與。

上市中介服務(wù)與日常經(jīng)營服務(wù)的工作內(nèi)容與側(cè)重點不同，最好還是請專業(yè)人士指導(dǎo)處理日常經(jīng)營事務(wù)、股東會、董事會的運作等，以免在上市關(guān)頭還違規(guī)影響上市。

董事會的設(shè)置和運作影響上市，提醒注意：

（1）報告期內(nèi)董事會設(shè)置，需要符合《公司法》的規(guī)定。

（2）申請上市前的董事會設(shè)置，還需要符合上市規(guī)則的要求。

（3）董事會的運作需要符合公司章程的規(guī)定，而公司章程需要先符合法律規(guī)定。

本文作者，股權(quán)律師盧慶華，結(jié)合上市規(guī)則做股權(quán)設(shè)計，上市前股權(quán)問題排查和優(yōu)化等服務(wù)。

管理專業(yè)出身，25年前考取律師資格，出版兩本書《股權(quán)進(jìn)階》和《公司控制權(quán)》。

曾幫百億營收企業(yè)解決股權(quán)問題，他們找了清華、北大、人大、政法等專家+紅圈所律師，打多場官司沒解決后找我的。