（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目 錄

一、一則無(wú)罪案例

二、非法集資案“非法性”的認(rèn)定依據(jù)

三、民間融資vs銀行貸款

四、如何理解范圍小，人數(shù)少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

五、結(jié)語(yǔ)

正 文

在非法集資案件的審理中，一個(gè)核心爭(zhēng)議常在于如何認(rèn)定其“非法性”。尤其當(dāng)融資行為涉及人數(shù)有限、范圍較小，且?guī)в忻黠@民事交易特征時(shí)，是否仍應(yīng)被定性為犯罪？本文將結(jié)合真實(shí)案例與法律規(guī)定，探討這一司法實(shí)踐中的分界。

一、一則無(wú)罪案例

從入庫(kù)案例“陳某紅非法吸收存款、非法經(jīng)營(yíng)、合同詐騙案”（以下簡(jiǎn)稱“入庫(kù)案例”）談起。該案基本事實(shí)為：2014年開(kāi)始，被告人陳某紅以高額利息為誘餌，采取“口口相傳”的方式，向尹某榮、申某忠、張某、周某彤、翁某健等12名不特定對(duì)象吸收存款，經(jīng)統(tǒng)計(jì)其吸收存款約370萬(wàn)元。至案發(fā)前，尚有約170萬(wàn)元本金未歸還（非法經(jīng)營(yíng)事實(shí)、合同詐騙事實(shí)略）。

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院判決不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

判決理由認(rèn)為，本案不構(gòu)成非吸，是因?yàn)閭鞑シ秶哂蟹忾]性、對(duì)象具有特定性。除此以外，該案部分借款具備典型的民事屬性：如申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過(guò)第三方平臺(tái)借貸，表現(xiàn)出較為典型的民間借貸舉債的特點(diǎn)，無(wú)論從形式上、還是實(shí)質(zhì)上都應(yīng)屬于民事法律所調(diào)整的范圍，而不應(yīng)由刑法予以調(diào)整。

入庫(kù)案例認(rèn)為，有些舉債從形式上和實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于民事法律調(diào)整的范圍。對(duì)于這些民間融資，屬于民事法律調(diào)整的范圍，不應(yīng)作為犯罪處理。將本應(yīng)由民事法律調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系一概納入刑事法律調(diào)整的范圍，實(shí)質(zhì)是刑事法律擴(kuò)張，干擾正常的民事關(guān)系。如果一概不認(rèn)可民間合同的效力，違背了常理。

該判決傳遞出一個(gè)明確信號(hào)：并非所有民間融資都是非法集資。在非法集資刑事案件中，這就提出了“非法性”的邊界問(wèn)題。

二、非法集資案“非法性”的認(rèn)定依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）規(guī)定，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”即為“非法性”。

司法實(shí)踐中對(duì)“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”最廣泛援引的依據(jù)是《商業(yè)銀行法》。比如案例“蘇某明等人非法吸收公眾存款案”（2023-04-1-113-003）認(rèn)為，“根據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定，向不特定社會(huì)公眾公開(kāi)吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，需經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。因此，該案實(shí)質(zhì)是借用合法經(jīng)營(yíng)的形式從事銀行業(yè)務(wù)，未經(jīng)批準(zhǔn)，具有“非法性”。

司法實(shí)務(wù)中，將《商業(yè)銀行法》作為認(rèn)定民間融資具有“非法性”的依據(jù)有其內(nèi)在的不足。有些民間融資涉及人數(shù)少、范圍小，融資人為了正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，未從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸，轉(zhuǎn)而向親友、同事、商業(yè)伙伴等借貸。過(guò)程中，也有可能其親友、同事、商業(yè)伙伴另從其他人籌措資金。實(shí)際情況是，融資人還真的可能知情，有默許，認(rèn)可。

這種情況一概認(rèn)定“非法性”，打擊了健康的民間金融。

三、民間融資vs銀行貸款

民間融資自古有之。在健康的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，民間融資系銀行金融業(yè)的有益補(bǔ)充。民間借貸的對(duì)象為親友、同事、商業(yè)伙伴等特定關(guān)系人，而非社會(huì)不特定公眾。封閉傳播?，通過(guò)“口口相傳”方式在特定關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)傳播，未借助公開(kāi)媒介擴(kuò)散。另外就是具有民事屬性?，雙方簽訂借款協(xié)議并明確約定利息、還款期限，這是民間借貸的特征。

入庫(kù)案例提及，申某某與陳某紅簽訂借款協(xié)議并公證，賀某通過(guò)第三方平臺(tái)借貸。既然賀某通過(guò)第三方平臺(tái)借貸，正常來(lái)說(shuō)，雙方的關(guān)系就不會(huì)那么近。說(shuō)成是“特定對(duì)象”就顯得有些勉強(qiáng)。

入庫(kù)案例將其出罪，不追究刑事責(zé)任，實(shí)際上是在非法集資的“非法性”和民間舉債之間作了一個(gè)分界。

四、如何理解范圍小，人數(shù)少，并且具有明顯民事屬性的民間融資行為？

范圍小，人數(shù)少，相較于“對(duì)象特定”，其實(shí)是類似的意思。但是“以范圍小”取代“特定”有實(shí)務(wù)中的好處。

因?yàn)閷?duì)象“特定”界定起來(lái)有時(shí)候比較困難。所以這里的“范圍小”是“對(duì)象特定”的補(bǔ)充，而不是取代《司法解釋》的標(biāo)準(zhǔn)。比如有的案件中，業(yè)務(wù)員在先前業(yè)務(wù)中形成了理財(cái)委托人群體。這些人和業(yè)務(wù)員已經(jīng)形成了固定的業(yè)務(wù)關(guān)系，建立了個(gè)人信任。這個(gè)時(shí)候在本案，是不是也認(rèn)為是“不特定對(duì)象”？考慮到信任關(guān)系形成的事實(shí)發(fā)生在多年以前，以前的公開(kāi)宣傳以及在不特定的環(huán)境中“捕撈”形成特定的群組，跟本案發(fā)生的時(shí)間不一致。

如果認(rèn)定是不特定的社會(huì)公眾，其公開(kāi)宣傳以及對(duì)象不特定的犯罪行為發(fā)生在以前。在本案中，實(shí)際上這些人群已經(jīng)“特定”了。所以，本節(jié)提出一個(gè)概念，認(rèn)為是“范圍小”或者“小范圍”的民間融資行為，屬于民事法律調(diào)整的范圍。

由此跟非法吸收公眾存款罪的大范圍公開(kāi)宣傳、推廣，以及明知大范圍擴(kuò)散吸收資金的信息不加阻止相區(qū)別。

這就是范圍小，人數(shù)少，具有明顯民事屬性的民間融資行為與非法吸收公眾存款罪的分界。

五、結(jié)語(yǔ)

一個(gè)經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的判決離不開(kāi)法官的社會(huì)責(zé)任、忠誠(chéng)、擔(dān)當(dāng)，也離不開(kāi)法官的創(chuàng)造性。入庫(kù)案例“陳某紅非法吸收存款、非法經(jīng)營(yíng)、合同詐騙案”對(duì)民間金融和非法集資的分界作了積極的探索。根據(jù)最高人民法院的規(guī)程，入庫(kù)案例對(duì)類案審判具有參考示范價(jià)值。我們從入庫(kù)案例談起，分析得出結(jié)論，在非法集資的非法性和民間融資行為之間有一個(gè)分界。

民間融資行為的形式多樣，包括投資關(guān)系和民間借貸關(guān)系，也包括名為投資、實(shí)為借貸（認(rèn)可固定利息）的混合關(guān)系。充滿活力的民間金融是正規(guī)金融的有益補(bǔ)充。對(duì)民間金融的認(rèn)可對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、發(fā)展具有重要意義。

本文為刑事辯護(hù)律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。歡迎指正交流。（END）

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