呂良彪｜司法解釋的“能量”與“底線”

來源：市場資訊

（來源：第一法商CHANNEL）

按：日前，呂良彪律師寫了篇該司法解釋的合法性、科學性乃至正確性恐都需要重新審視來探討即將于五一正式施行的“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》所引發的巨大爭議。4月22日晚，受李軒教授及洪范研究所邀請，與其他嘉賓結合該司法解釋討論公權與私益的法律平衡。——呂律師直播前一直在旅途中，連線表達不夠嚴謹，特整理此書面稿。

第一，司法解釋對司法乃至社會運行影響巨大而深刻

曾經寫過一篇該司法解釋的合法性、科學性乃至正確性恐都需要重新審視，剖析本次司法解釋對司法乃至社會經濟運行的巨大影響。本次發言中，則同時回顧了以下三起事例：

一、關于認罪認罰的司法解釋

二、關于尋釁滋事的司法解釋

原本，刑法第293條明確規定構成尋釁滋事犯罪明確限于四類情形：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

尋釁滋事罪飽受詬病的主要原因之一，是相關司法解釋使尋釁滋事在具體適用過程中淪為某種“口袋罪”。兩高發布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，在如何認定構成刑法第二百九十三條所規定的四類情形時，都加上了“其他情節惡劣的情形”。——這便使原本明晰的立法模糊不清，從而通過某種“自我授權”的方式賦予司法機關超越法律的自由裁量權。這有悖于罪刑法定的基本原則，也在現實中造成司法權力濫用造成冤假錯案。

這一罪名另一個分歧極大乃至受到強烈批評之處，便是司法實踐中將網絡空間視作刑法第二百九十三條所規定的“公共場所”，從而使這一罪名成為懲治網絡表達的現實利器。——此前，對網絡“不當言論”多給予行政處罰尤其是勞動教養。在勞教制度被廢除后，對相關行為的懲治反倒上升到了刑罰的層面。

三、關于懲治網暴的司法解釋

至于2023年9月25日，兩高與公安部聯合發布《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》暨典型案例，其通過司法解釋超越法律自我授權的邏輯與問題，與前述關于尋釁滋事與本次反腐敗司法解釋存在的操作問題如出一轍。

第二，關于“反腐敗司法解釋（二）”的幾個問題

一、“合法性”問題

剛剛黃應生兄認為該司法解釋“合法”但“不合理”，其主要依據是兩高等機構對法律適應問題有進行司法解釋的權力而且本次司法解釋的過程顯然也是依法合規的，只不過有些規定不盡合理。——對此我非常不能認同。確實，我相信司法解釋的立項、起草、協調、報比、審委會討論之類程序應該不會有問題，但這種制作程序的合法性似乎違背了一個最基本的法律原則：

例如，無視了所謂“請托事項”、所謂“意向型行賄”也要進行追贓等等，直接改變了犯罪的基本構成要件、忽略了犯罪的既遂與未遂（預備、中止）之間的區別，這是具體改變了法律規定！——司法解釋只能在法律規定的幅度之下、范圍之內來明確，如果超越了法律的幅度、加重了當事人（尤其民企老總、高管）的刑責即為事實上改變法律規定的行為，是司法解釋無權介入的事項。——不能以形式上或程序上的所謂“合法性”來粉飾其違法的本質。

另一方面，如果“太不合理”恐怕就容易失去司法解釋應有的“正當性”，而失去應有的“正當性”又何談什么“合法性”？！應生兄剛剛講到，即使司法解釋本身有那么些問題，但如果在執行過程當中執法人員、司法人員能夠保持應有的善意與司法的溫度等，那么很多問題都是可以避免的！——但是現實中，但凡規章制度規定或者司法解釋有漏洞，這種漏洞一定會被極致到無底線地濫用！所以我覺得這個根兒上啊，我們還是要從司法解釋乃至立法的源頭予以規制。

二、“合理性”問題

這個解釋司法解釋出臺以后我碰到兩件事兒：

一是我們一個律師同行，專門做這個為民企刑事報案的。覺得從前報案太難，現在司法解釋這樣才嚴了民企司法報案應該會好得多，對吧？——我問他此前報案難是因為沒有法律依據還是有法不依、違法不究？！這個司法解釋僅僅針對職業經理人么，還是對老板、股東及親人威脅更大？！還有實際控制人即使不擔任職務是不是也會被“刑事穿透呢”？！若民企內部犯罪事件由“民不告、官不究”變成有關部門主動幫你反腐敗是不是有司會因此理所當然地把你和你的公司查個底掉兒呢？！這樣一來，民營企業和民企老總還談什么“風可進、雨可進，國王不可進呢”？！

一是某受賄案件辯護人看到這個規定也很欣慰，說那些已經退給行賄人的錢、那些根本沒收到的錢以及聲稱給而根本只是一句戲言的錢，現在都不用退贓了。——我覺得關于這個問題司法解釋比較明確，可能是好的一方面。但同時也跟同行探討：是不是某些行為尤其并沒有明確請托事項或明顯荒唐的，是不是原本就不應該構成犯罪呢？！是不是原本不過一句戲言的行為并不構成受賄更不應去追繳根本沒建起來的所謂受賄房屋特別是房款呢？！是不是那些僅憑口供甚至荒唐口供定罪的事項原本很有辯護空間呢？！——此外，所謂行賄人的合法的權利有沒有一個救濟的途徑呢？！

想起當年我們在為中原某省屬重點國有企業原總裁（正廳級）受賄、國有公司人員失職被騙一案辯護中，提出不僅行賄人、受賄人對于近二十年前行賄、受賄的細節描繪驚人一致，而且受賄人的駕駛員對近二十年前平凡日子里隨領導出行時幫領導搬取行李的細節都記得清清楚楚且與前二人描述完全一致，甚至所謂行賄情節都是行賄人每次用黑色拉桿箱裝了一百萬當面送給受賄人但款項來源、去處均無去處等等證據缺失或明顯荒唐，提出反腐敗斗爭不能搞口供定案，既要依法，也要符合常理。而當下......

——這里，是司法解釋的系統性與多元性問題。

三、“正確性”問題

從不同的視角去考量一個制度一定是有兩方面，這種情況下怎么取舍呢？對此我始終秉持兩條基本原則：

其一，“從制度的層面不知道如何抉擇的時候，不妨從價值層面去考量。”法治最核心最根本的就是依法治權、依法治官，這是一個最根本的一個問題。你現在把這制度說的這個再錦上添花，再如何如何。你違反這樣一個基本的原則，恐怕也是很難長久的。

其二，“通向地獄之路往往由人們向往天堂之心所鋪就”。所以，任何制度出臺之前，我們不妨充分考量其可能帶來的負面作用。——可行性、科學性論證，不能淪為對某些人正確與英明的吹捧。

此外，將民企內部刑事追究及刑事責任金額標準降低到三萬顯然是極端錯誤的，而將巨額財產來源不明的“巨額”標準提升至三百萬或許“具備某種基于現實（社會收入的普遍增長）或統一法條一致的合理性（其他犯罪金額特別巨大的認定標準）”——但，將這兩條放在同一個司法解釋中，無論如何都會引起不良社會影響。

——司法解釋的價值取向與操作技巧，不可回避。

第三，關于司法解釋的時代性與歷史性

當下反腐敗斗爭力度非常大，在查處案件尤其追贓的過程當中的一些做法可能也容易受到爭議。這樣一個司法解釋的出臺，似乎為某些備受爭議的行為進行某種“司法背書”——這可能是時代的需要，恐怕也涉及到司法和相關部門整個國家權力配置的問題，不多講。

這次司法解釋事件讓我想起當年三起“提振民企的信心、平反民營企業家犯罪的典型案件”：一個是張文中案，一個是顧雛軍案，一個是牧羊公司案——印象中今天洪范的負責人王涌教授也曾參與過牧羊案件。除了顧案，其他兩起案件都“徹底平反”了。而依據官方公開信息：顧雛軍其他兩個罪都拿掉了，只留了一個尾巴：挪用格林克爾的資金，因為公司根兒上是屬于他或者他們家的就沒有問題給平反了，但挪用上市公司科龍的則構成挪用資金。當然，顧本人則始終堅稱此案另有隱情與冤情。——那么，現在這樣一個司法解釋出臺會帶來什么樣的導向？會造成什么樣的影響？

最后跟大家分享一張圖片，建議王涌教授制作一些這樣的“大碗”贈送給來洪范的各位嘉賓“大腕兒”作個紀念，也是一種很好的共識與共勉！

就說這些。