末位淘汰作為企業(yè)績效管理的常見手段，近年來引發(fā)的勞動(dòng)爭議持續(xù)高發(fā)。一些用人單位將績效考核排名末位等同于“不能勝任工作”，進(jìn)而單方解除勞動(dòng)合同，或者通過績效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）的名義變相實(shí)施末位淘汰。此種管理方式的合法性邊界在司法實(shí)踐中長期存在爭議，裁判規(guī)則亦處于持續(xù)演進(jìn)之中。北京市中恒信律師事務(wù)所井林源律師依據(jù)現(xiàn)行立法及最新裁判規(guī)則，就末位淘汰的法律定性、不勝任工作的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及用人單位的舉證責(zé)任規(guī)范作如下系統(tǒng)梳理，供各方參考。

末位淘汰與不勝任工作

在排名機(jī)制中，末位是必然存在的客觀結(jié)果，只要存在考核排名，就必然有人處于末位。司法實(shí)踐已形成明確共識：勞動(dòng)者在績效考核中排名末位，不能直接將之等同于“不能勝任工作”。用人單位以末位淘汰為由單方解除勞動(dòng)合同的，不符合法定解除情形，構(gòu)成違法解除。北京市第二中級人民法院在審理此類案件時(shí)明確指出，排名末位和不能勝任工作之間并無必然關(guān)聯(lián)，前者是排名制度下的客觀結(jié)果，后者則與勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力密切相關(guān)，需結(jié)合工作表現(xiàn)、工作態(tài)度、工作環(huán)境和工作結(jié)果等多重因素綜合判斷。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條對用人單位單方解除權(quán)作出了窮盡式列舉，其中并不包含末位淘汰，司法實(shí)踐中用人單位多以第四十條第二項(xiàng)主張勞動(dòng)者不能勝任工作，進(jìn)而解除勞動(dòng)合同。但該條款的適用須滿足嚴(yán)格的法定條件：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，方可解除勞動(dòng)合同。三項(xiàng)條件缺一不可，末位排名既不能替代對“不勝任”的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，也不能替代法定的培訓(xùn)或調(diào)崗程序。井林源律師指出，用人單位內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定的“連續(xù)考核末位即可解雇”等條款，因與法定解除條件相抵觸，不能作為合法解除勞動(dòng)合同的依據(jù)，勞動(dòng)者據(jù)此提起違法解除賠償之訴的，獲得支持的概率較高。

不勝任工作的認(rèn)定

用人單位以不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，須首先證明“不勝任”的事實(shí)存在，僅憑績效考核等級末位或主管領(lǐng)導(dǎo)的主觀評價(jià)，不足以完成舉證。司法實(shí)踐中，法院對“不勝任”的認(rèn)定要求用人單位提供合法有效的內(nèi)部考核制度、客觀量化的考核指標(biāo)，以及勞動(dòng)者確認(rèn)的考核結(jié)果。崗位職責(zé)說明書須明確界定“勝任”與“不勝任”的標(biāo)準(zhǔn)，考核指標(biāo)須具備客觀性和可量化性，主觀性評價(jià)不得等同于法律意義上的不勝任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出解除勞動(dòng)合同決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。即使用人單位能夠證明勞動(dòng)者不勝任工作，仍須履行培訓(xùn)或調(diào)崗的前置程序，且培訓(xùn)須針對勞動(dòng)者具體能力短板實(shí)施專項(xiàng)輔導(dǎo)，調(diào)崗須具備合理關(guān)聯(lián)性，不得以變相降薪或邊緣化的方式逼迫勞動(dòng)者離職。第二次考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诨蛑辽俨桓哂诘谝淮慰己藰?biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)用人單位給予改進(jìn)空間的善意義務(wù)。井林源律師強(qiáng)調(diào)，用人單位在上述任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)程序瑕疵或舉證不足，均可能被仲裁機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)定構(gòu)成違法解除，依法須支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。

末位淘汰制度的合法性邊界，核心在于用人單位能否將績效考核的排名結(jié)果與勞動(dòng)法上的“不勝任”概念作出正確區(qū)分。排名末位是客觀存在的競爭結(jié)果，不勝任工作是與勞動(dòng)者個(gè)人能力相關(guān)的實(shí)質(zhì)判斷，二者之間不存在必然的法律等價(jià)關(guān)系。井林源律師強(qiáng)調(diào)，用人單位應(yīng)摒棄以末位淘汰代替法定解除程序的粗放管理模式，在績效考核制度中建立客觀量化的勝任標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格履行培訓(xùn)或調(diào)崗的法定前置程序，并完整留存各環(huán)節(jié)的證據(jù)材料；勞動(dòng)者在面對以末位排名為由的解除決定時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查用人單位是否完成了對“不勝任”的實(shí)質(zhì)舉證、是否履行了法定的培訓(xùn)或調(diào)崗義務(wù)，并注意保留考核文件、通知記錄、溝通記錄等關(guān)鍵證據(jù)。唯有雙方均以法律規(guī)則為準(zhǔn)繩，才能實(shí)現(xiàn)用工管理權(quán)與勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的制度平衡。