隨著《貪污賄賂司法解釋（二）》正式施行，涉企職務犯罪相關司法認定、辯護實操迎來全新辦案指引。

日前，中國政法大學刑事司法學院與瀛和律師事務所聯(lián)合主辦了第十九屆瀛和刑辯論壇，聚焦涉企職務犯罪，解讀司法解釋新規(guī)，多位資深刑辯律師在論壇上做出主題宣講，并向“改變de力量”發(fā)表了感言。

以下為部分律師的精彩發(fā)言（根據(jù)錄音整理，有刪節(jié)）——

股權受賄中預期收益作為確定性利益的認定標準

北京大成律師事務所高級合伙人丁慧敏

我今天給大家分享的是關于《貪污賄賂司法解釋（二）》中的一項新規(guī)定，預期收益能不能作為行受賄的對象以及該如何認定。

“解釋二”做出關于預期收益的規(guī)定之后，第二天最高檢就出了指導性案例。5月22號，兩高聯(lián)合出臺了一個理解與和適用，專門對預期收益如何認定提出六點標準。這些標準，對刑辯律師來說，哪些是可以為我所用的，哪些是肯定“要吃虧”的，今天主要匯報這個話題。

看一下最高檢的視角——最高檢在檢例第250號何某受賄案中提出的三個判斷標準，第一個判斷標準是投資資格的審查，它要審查這個領導有沒有投資資格；是不是只面向內部人、管理層，是封閉性的投資機會；你是不是利用職務上的便利和職權獲取的這樣的投資機會；第二個是風險承擔，案例中提出，如果沒有承擔相應的市場風險，你這個就是權力的變現(xiàn)，不是投資變現(xiàn)。第三點就是要看雙方有沒有行受賄的故意。

緊接著就是5月22號兩高聯(lián)合出臺的理解與適用，提出的六點要素。在我看來，有新意的是第一五六點。

第一點，它強調的是高確定性和高收益性。也就是說，領導你在買這個股份的時候，你就知道了以后極大概率是可以獲得超過市場的一個投資回報的，你不能說是投資了10 年，獲得了 50% 的一個收益，那買黃金、買股票都可能實現(xiàn)，而是說這個收益是超高收益。并且，這個確定性在你當時購買的時候就已經(jīng)非常的清楚了。這是最高法提出來的觀點，是和最高檢略有不同的地方。

第五點，他強調的是這個預期收益已經(jīng)實現(xiàn)了。不存在約定受賄的可能，沒有未遂的情況。

第六點，明確預期收益僅限于股票和股權，其他的包括房產(chǎn)、珠寶以及其他類型的財物，即便有再高的預期收益，也不能做擴大解釋。

最高法和最高檢，都強調了行為人獲取這樣的投資資格，是不是利用了自己職務上的便利,雙方之間是否具有行受賄的合意。

高確定因素這一點，2026年6月10號，國家監(jiān)委網(wǎng)站也出臺了相應的案例分析。在這個案例分析中，有這樣一個案例，被告人是一位開發(fā)區(qū)的領導，在自己開發(fā)區(qū)管理的企業(yè)中買了20%的股權。這個20%的股權，當時國家監(jiān)委認為它具有高確定性的理由是什么呢？說是這個企業(yè)買了一塊非常具有稀缺性的土地，有一系列的客觀投資有利的的因素。國家監(jiān)委網(wǎng)站放出來的案例告訴我們，只要是這個投資有贏面，無論是招股投資書上面寫的我以后預期多好，還是實踐中，只要是辦案機關他找到一兩個投資獲利的可能性，他就可以往兩高的所謂的高確定性上面去靠。

高確定性，會對刑辯律師有利嗎？在我看來它就是個口水戰(zhàn)，他說有利，咱說沒利。

其實這類案件在上個世紀八九十年代已經(jīng)在日本廣泛發(fā)生了。1988年日本的最高裁（相當于我們國家的最高法），提出來的判斷標準是必然性標準。

什么叫必然性標準呢？他那個案例是一個擬上市的房地產(chǎn)公司給領導送了一些。送了一些股票，這個股票他們雙方約定的是按照公開發(fā)行價來交易。所謂的公開發(fā)行價，其實就類似于我們的打新股。在東京交易所來說的話，打新股的價或者是公開發(fā)行價，它就注定肯定要上漲的。在這種情況下，日本最高裁認為必然會上漲，因此可以認定為行受賄的對象賄賂。回到國內，不是像是日本一樣是高必然性，我們是高確定性。而這個高確定性肯定是在具體案件中對辯方是非常不利的。

真正可能對刑辯律師有利的，我覺得是市場風險性這一點。它在我自辦的案件中，是能夠感覺到它確實是有很強的說服力的。

關于市場風險性如何判斷？市場風險性為何重要？其實是最高檢在這一方面，它是走在最高法前面的。最高檢檢例第188號案例和新出臺的250號案例， 188250 這兩個案例就框定了市場風險的判斷是認定。預期收益是否存在的最重要的因素之一。簡例，這兩個簡例共同的，解釋二出臺之前，最高檢就是這樣認為的。最高檢已經(jīng)在解釋二出臺之前，通過簡例的方式提出了市場風險是判斷是否具有行受賄的一個重要標準吧。

簡例、解釋二出臺第二天，250號案例又再一次強調了，說是你只有經(jīng)歷過了正常的市場風險的投資回報，它是正常的。如果沒有經(jīng)過正常的市場投資風險，你就不能說你這個錢是投資的回報，是市場的回報，只能是說是權力的變現(xiàn)。

落實到具體的案件，如果說案子本來就是個突擊入股，人家馬上要上市了，雙方約定說就按照市場發(fā)行價來，或者是人家確實是在馬上上市的情況下，只是向管理層進行股權激勵，這種情況下我覺得辯護空間就非常低。但是實踐中，有大量的案例，是投資的時機是比較早的，它確實是經(jīng)歷了正常的市場風險。那我們作為這樣的案子的辯護人，可以去和檢法兩家溝通，說自己的當事人是經(jīng)歷了正常的市場風險的投資。

拿什么去說？首先是投資的時間點，是不是足夠的早，投資當時賬面是不是虧損了，當時的股權結構，以及離上市的遠近，都是可以講的。但如果你是泛泛的說，那么很難提交更多的證據(jù)來證明。這個時候，其實是是需要找很客觀的參照物來解決這個問題的。

什么是這類案件的客觀參照物呢？我覺得如果是正式的、真真正正的經(jīng)歷了市場風險的這種股權投資，往往同期或者是此后，是有機構投資人或者其他普通投資人進入的。這種情況，還怎么能說這個領導的投資只是權力的變現(xiàn)？

近期國家監(jiān)委網(wǎng)站又發(fā)了一個三堂會審的案例，關于投資資格的認定、投資風險的認定，和我的案例是高度吻合的。他們這個案例，說的是2010年深圳的一個領導，買股票的時候，確實有真實的募資需求，當時他不僅去登記了，也有很多的投資人去做了購買原始股的登記，當時登記的名冊等都有。也就是說同期還有正常的投資者進入，這就是認定是否經(jīng)歷了市場風險的很重要的一個判斷標準。

實踐中，控方非常常見的一個觀點是，他提出這個擬上市公司它指向機構投資人投資。確實，很多擬上市公司到了中后期甚至早期，就不接受個人投資者的投資了。但這樣的理由，就能證明他沒有投資資格嘛？實際上，所謂的很多機構投資者，就是成立一個LP，LP就是一個有限合伙企業(yè)，只不過是注冊這些麻煩了一些，并非非常嚴格的準入條件。

最后一個問題是這類辯護可以嘗試做減法。這類案件中，往往領導這一方他把錢都打給了這個企業(yè)，這個企業(yè)也真實的用了這筆錢。而且很多擬上市公司，在擬上市之前都是融資好幾輪，他是有真實用款需求的，這筆錢實際上他用了。有些案件中，他的融資金額非常大，用錢也非常多，領導這一邊一直沒有從企業(yè)把錢拿回來，一直在在賬戶里邊放著，并沒有落袋。這種情況下，是不是可以提交一些證據(jù)，證明企業(yè)他在向領導融資的同期，也向銀行貸款了，也在融資（有同期的銀行貸款，就說明企業(yè)有用款的需求）。這種情況下，預期收益里面是不是可以減去本金所產(chǎn)生的利息？

宣講人感言

《解釋（二）》雖然將股票、股權預期收益納入賄賂犯罪的評價范圍，但并不意味著國家工作人員向有公務往來的企業(yè)購買股票、股權并在案發(fā)時升值獲利，就應“一刀切”認定為受賄。

有關“預期收益”的認定要素中，是否體現(xiàn)權力對價、是否具有行受賄合意，本質上屬于受賄罪的一般構成要件問題，對辯方用處不大；而證明增值的“高確定性”對控方來說往往“信手拈來”，投資的有利因素比比皆是，辯方如果僅圍繞該問題展開，容易陷入定性上極其不利的“口水戰(zhàn)”。

相比之下，市場風險和投資資格的稀缺性才更值得辯方重點挖掘。市場風險與收益確定性本身成反比，辯方不宜只抽象強調項目早期、賬面虧損、市場競爭激烈等一般性風險，而應重點尋找同期同等條件下的市場參照物，例如無職權背景的正常投資人、專業(yè)機構是否以類似成本進入。如果市場主體在自擔盈虧的基礎上仍在入場投資，說明案涉收益仍是商業(yè)風險的對價，而非一經(jīng)投資即可確定取得的“財物”。

在投資資格問題上，不能簡單將“僅限機構、專業(yè)投資者認購”等同于排他性的權力福利。真正需要審查的是，該投資機會是否只能因職權關系取得，是否普通市場主體無法通過正常融資渠道進入。如果企業(yè)確有融資需求，對外公開募資，其他市場主體可以正常入股，即便國家工作人員參與投資，也不能當然推定其資格來源于職權。另外，同樣不能以國家?作?員不能持有?上市公司股份等違紀事由，來證明投資的稀缺性。

在數(shù)額認定上，本金孳息應依法從受賄總額中剝離。《解釋（二）》第十一條主要以案發(fā)時實際獲利或資產(chǎn)溢價認定受賄數(shù)額，但投資本金長期被企業(yè)實際使用所產(chǎn)生的資金自然增值，并不屬于職權對價，參照借貸型受賄的裁判規(guī)則，應關注同期貸款利息等合理孳息的核減問題，“不以數(shù)小而不為”。

以貪污個案探討跨境取證瑕疵

北京瀛和（沈陽）律師事務所高級合伙人汪洋

今天，我?guī)砹宋易约赫鎸嵽k理的一個案件。某地財政局副局長涉嫌與他人共同騙取國家補貼126萬，最終被判構成貪污罪。這個案件引發(fā)的重要思考之一，是跨境取證的證據(jù)瑕疵問題和程序是否合法的問題。

這個案件，是某地的一名財政局副局長，他在退休4年后經(jīng)人舉報，由某市紀檢委帶走，并留置了4個多月。會見后，我發(fā)現(xiàn)很多卷宗記載和被告人向我的陳述有很大的不一樣。比如說，他是以涉嫌騙取國家補貼126萬被定為貪污罪，筆錄中記載的是他在涉案企業(yè)有投資，而他本人跟我說，自己從來沒說過投資，只是說幫老板進行籌資，因為他當時要跟韓國進行合作項目，韓國當時向他承諾要有一半的投資2000萬，但是這2000萬遲遲沒有到位，老板沒錢，所以想利用她在當?shù)氐囊恍┤嗣}幫著借錢籌資。

這樣的情況下，我立即申請調取同錄。在同錄中我發(fā)現(xiàn)，確實有大量他的有力辯解和陳述沒有被記錄在案，而是被進行了篡改。我在同錄中看到，關于投資和籌資，他已明確進行了解釋，而且多次強調。但在筆錄中，仍然被記錄為他在該企業(yè)有投資。

在案情況顯示，企業(yè)利用虛假貸款協(xié)議騙取了國家的財政補貼126萬，所以這個案件給認定了。但我的當事人始終否認在該企業(yè)有投資，同時他表示偽造3000萬元貸款協(xié)議的過程他都沒參與，也不知情。

這個案件中，最關鍵的證人證言來自于韓國的證人，他就是涉案企業(yè)的老板。我們通過工商信息查詢，證明該老板持股100%。但是，本案唯一能夠證明我的當事人在企業(yè)有投資的證據(jù)，恰恰就是這個老板，他在跨境視頻取證過程中陳述，他和我的當事人、時任該地區(qū)的財政局的副局長，口頭約定有 50%的暗股。

這樣的證據(jù)，排非非常重要。我們也申請了調取證人的同錄。之后我們發(fā)現(xiàn)整個視頻取證過程非常草率，紀檢委向他進行核實身份的時候，只問了姓名、年齡、現(xiàn)在所在身份，所在何處（他說在韓國）。

紀檢委辦案，也要尊重刑事訴訟法的規(guī)定，要符合監(jiān)察法的規(guī)定。如果是對在境外的證人取證，還要符合國際刑事司法協(xié)助法的相關規(guī)定，對境外的證人取證，需要逐級上報，經(jīng)過審核，經(jīng)過批準，再經(jīng)過對外聯(lián)絡部門，向證人所在國提出相應的請求，要提請求書，在請求書中明確這個案件的性質、被調查人員的姓名和身份信息以及調查的目的、時限，另外還有要向證人取證所要提出的相關的問題，而且還要附上相關的證據(jù)材料和證明材料。

在這個案件中，我們發(fā)現(xiàn)卷宗中沒有上述程序手續(xù)，取證違反了法定程序，這個證據(jù)應當被排除。庭前會議中，我們境外取證程序違法的問題提出了相關的辯護意見，也提出了排非的請求，同時我們也給到控方，你可以再補正你的證據(jù)，如果你有手續(xù)沒有入卷，我們可以等，可以給你機會再提供相關的證據(jù)。當時在庭前會議上，我印象非常深刻，兩名檢察官坐在我的對面，啞口無言。

今天我要在這提這個問題，是給大家提供一個思考，希望能夠對大家在未來辦案中遇到類似的案件提供一個啟發(fā)。

宣講人感言

身為刑辯律師，我始終篤信：辯護之責不在于刻意脫罪，而在于窮盡證據(jù)、求索真相。我們深耕卷宗、細查疑點，依托法定程序還原案件客觀全貌，以證據(jù)錨定事實根基。

我們是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的守護者，全力捍衛(wèi)其辯護權利與人格尊嚴；立足法理客觀建言，補全辦案疏漏，助力公檢法審慎履職，從源頭筑牢防范冤假錯案的防線。

刑事辯護絕非法治對立面，而是推進司法公正、完善法治體系不可或缺的中堅力量。堅守初心、深耕專業(yè)，守護正義，努力做黨和人民滿意的好律師。

賄騙界分與法律適用

瀛和律師事務所高級合伙人胡云云

中國是人情社會，請托型詐騙犯罪多。根據(jù)《貪污賄賂司法解釋（二）》，只要行為人在接受他人請托、代為行賄過程中，以非法占有為目的，虛構自己與國家工作人員存在密切關系的，按詐騙罪定罪量刑。

現(xiàn)在實務里大量請托型詐騙案件中，詐騙行為人到底和國家工作人員有沒有真實密切關系呢？客觀來講，在當下人情社會，普通人認識幾名國家工作人員十分常見，完全有可能。但目前很多請托型詐騙案件的司法認定，存在一刀切的問題。

被害人給錢之后事情沒辦成、察覺被騙前去報案，只要中間人不主動供述背后相關國家工作人員，辦案機關就容易直接將事情定性為詐騙。

如果涉案金額是一百多萬，中間人的行為，如果被定性為利用影響力受賄罪，量刑標準是三年以上十年以下；定性為利用影響力受賄罪，最高也就三到七年區(qū)間。但一旦被定性為詐騙罪，刑期起步就是十年。從量刑角度能看出，這份新司法解釋的出臺，會對同類案件裁判產(chǎn)生巨大影響。

再延伸講實務里行賄托辦事情的常見模式。主要有幾種：

第一種：當事人直接把錢送給領導。有人咨詢我，托人辦事送了錢，事沒辦成對方也不退錢，這種情況該怎么定性？單純從行為本身看，對方收錢辦事，屬于受賄行為。但司法實踐中存在分歧，有人主張按侵占罪處理，當事人可以自行去法院起訴。可事實上，當事人去紀委舉報想定受賄、或是去公安報案定詐騙，很多時候不予受理，當事人只能走民事訴訟途徑維權。早年這類委托行賄糾紛起訴，法院大多直接駁回起訴。最近的新案例則是認定雙方委托合同因違背法律強制性規(guī)定無效，判決對方返還錢款。但如果對方拒不返還，維權會陷入困境：若走受賄舉報渠道，這個錢還能拿回來嗎？交到紀委的涉案贓款會依法收繳。若提起侵占罪刑事自訴，基本得不到支持。

第二種：通過中間人托關系辦事。比如孩子上學、辦理北京落戶這類需求，當事人愿意拿出百萬錢款比如100萬交給中間人委托辦理，這類案子非常多，委托金額基本一百萬起步。如果當事人給中間人100萬，中間人全額私吞，但最后事情辦成了，對照司法解釋，只要國家工作人員對這筆錢完全不知情，中間人就符合利用影響力受賄罪的構成要件。

如果當事人交付100萬，中間人自留50萬，剩余50萬送給領導，事也辦成，這類案件實務中定性一直有爭議。首先可以明確：涉案國家工作人員的受賄金額，只按其實際到手的50萬認定，以實際收受財物作為受賄既遂標準。爭議核心在于中間人自留的50萬該如何定罪。

分兩種情形：如果事前雙方溝通清楚，100萬里預留一部分作為中間人辛苦酬勞，委托人也表示同意，這種情形我個人觀點是定利用影響力受賄罪；如果中間人隱瞞自留錢款50萬，謊稱全部錢款都交給領導，則有認定詐騙罪的空間。

關鍵是實際案情更復雜，我手上現(xiàn)在就在辦一起同類案件，涉案金額一百多萬，我做無罪辯護。我認為本案完全不符合刑法第266條詐騙罪的構成要件——詐騙罪要求行為人主觀具有非法占有目的，客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，致使被害人基于錯誤認識主動交付財物。但本案中，所有錢款用于托人行賄這件事，委托人知情，雙方事前合意拿錢找領導辦事，中間人只是暫時擱置辦理，未向國家工作人員轉交行賄款，并非虛構關系騙錢。委托人后續(xù)因為索要行賄款無果、遲遲等不到辦事結果而報案，公安直接以詐騙罪立案，公訴機關指控詐騙罪，但我堅持認為本案不構成詐騙罪。核心理由很簡單：委托人自始至終清楚這筆錢的用途是行賄，本身就是賄賂事項的發(fā)起方，法律不可能保護基于行賄目的產(chǎn)生的非法委托關系。

以上是我的觀點，希望引發(fā)大家的思考，歡迎以后繼續(xù)探討。

從對非人員行賄新規(guī)看企業(yè)刑事風險防控

上海瀛東律師事務所律師彭進峰

我辦的這些行賄案當中， 99% 都是自然人行賄。但實實在在來講，90%的受益人都是公司啊。但是現(xiàn)在很多老板寧愿接受個人犯罪，不愿意接受單位犯罪，因為單位犯罪被認定之后，罰金不說，雙罰制不說，稅務都會來找，高新企業(yè)補貼沒有，小巨人津貼全部拿回去了。所以老板寧愿去坐牢。

這個犯罪要件當中呢，有個主動交代的時間節(jié)點問題。在刑法第164條第4款。它涉及到減免處罰的問題。浦東辦了一個案子，把一個當事人找過來之后，浦東的公安局就問了他一句話，你要不要交代？收貨人已經(jīng)被抓了，你要不要交代？交代，認你坦白，認你自首，緩刑。出來之后，他跟我們討論，律師，我該怎么辦？那我這是你自己的選擇啊。辯護人不可能去決定你怎么做，做什么，但是我可以告訴你，做了之后有什么后果。

從我們辦過行賄案件、受賄案件看，行受賄案件立案很少會分開來。我們會跟公安講，你要幫我分案，特別到了檢察院，要跟他談分案。其他案件當中，我是極力反對分案處理的。但是在這類案件當中，我們是希望能夠做分案處理。為什么？分案處理能夠給我們適用164條第4款有一個前置條件，我們能夠可以跟檢察官討論一下這個問題。

再說不正當利益的構成。財務人員要給商業(yè)承兌匯票，他說我不要商業(yè)承兌匯票，你給我銀行承兌匯票，我給你0.5個點的好處費，這個算不算不正當利益？所以說現(xiàn)在的行賄的這一方，企業(yè)主愿意找律師，希望律師告訴他怎么做才能不構成犯罪。以前的時候，我說你留個錄音，留個微信聊天記錄，證明你被索賄了。他說是我主動要求的。但是這個是不正當利益嗎？只要被公安盯上了，就是不正當利益。

我對這個不正當利益做了個簡要的劃分。簽約前給付，履約中給付，履約后給付。我們認為事前給和事中給、事后給是不一樣的，事前給我是為了拿到一個交易的機會。現(xiàn)在律師做央企業(yè)務都要入庫，你不是入庫律師是拿不到他的案源的。這個時候是不是一個交易機會的問題？交易機會都不一定，因為你入了庫也不一定有案子。但是這個時候如果給了對方好處費，算不算是謀得不正當利益？我認為是不構成的，但是一旦上了公安，上了檢察，他們認為是構成的，這就是一個問題。履約中給付。，我們認為這種后果相對是比較大的。我們認為國家應該打擊的這個點，70%的力量應該放在這個上面， 另外10%放到哪里？放在履約后。

這次的《司法解釋二》的第八條，明確要求準確評估社會危害性，罪責刑相適應。如何準確社會危害性評估？就涉及到社會評估量化的問題。有些地方檢察院它有內部的一個量化評劃標準。涉及到社會危害性的評價問題。我們捋出來一個維度表，給公安和檢察官法官，希望能夠從社會評價角度來給行賄者一個緩沖的余地。

宣講人感言

剛做完這場關于對非國家工作人員行賄罪的講座，感觸頗深。

2026年兩高《貪污賄賂司法解釋（二）》的施行，最引人矚目的變化就是明確對非國家工作人員行賄、職務侵占、挪用資金等罪名全面參照貪污罪、挪用公款罪標準執(zhí)行——民企與國企真正實現(xiàn)了“同罪同罰”。入罪門檻從6萬降至3萬、重刑檔大幅調低，釋放的信號非常清晰：法治化營商環(huán)境，絕不是對職務犯罪的“區(qū)別對待”。

向前看，這意味著民營企業(yè)的合規(guī)建設已經(jīng)不再是“加分題”，而是“必答題”，對于民營企業(yè)家以及民營企業(yè)的經(jīng)營管理者和公司所聘請的法律顧問，都提出了更高的合規(guī)性要求。以前很多企業(yè)管理人員覺得“內部人搞點錢”是民事糾紛、私下解決就行，現(xiàn)在司法政策已經(jīng)明確告訴我們——以前很平常的事，從現(xiàn)在開始就有可能構成犯罪，面臨牢獄之災。以前民營企業(yè)家、民營企業(yè)經(jīng)營管理人員在從事相關的經(jīng)營管理活動當中，對于挪用資金覺得稀松平常，對于非國家工作人員的行賄，覺得這是一個市場規(guī)則，但正是這些薄弱的法治思維理念正在把自己暴露在巨大的經(jīng)營風險之中。

透過這樣的一場講座，希望每一位民營企業(yè)經(jīng)營管理人員都能認識到：守住法律底線，就是守住商業(yè)生命線，守住自己和家人的未來幸福。制度不是對手，是護城河。立即建立完善的財務內控、審計監(jiān)督、廉潔舉報機制，既是對企業(yè)負責，也是對員工負責。我相信未來的營商紅利，屬于敬畏規(guī)則的人。

刑事政策在涉企犯罪中的運用

上海瀛東律師事務所律師邱坤

我想講一點技術以外的東西，去探討案外的一些因素，他們是否對這個案件的走向會產(chǎn)生影響，以及會產(chǎn)生怎樣的影響。

我只講職務侵占這個罪名。事實層面，也只開一個小口，只講企業(yè)內部權斗。我想講的是關于案外因素中的刑事司法政策，它到底如何來影響企業(yè)內部權斗中的職務侵占案件的走向。我產(chǎn)生這樣的想法是因為我今年上半年接了兩個簡直是一模一樣的案子。

今年 2 月份的時候，我接了一個案子，當時江蘇省的一個重點企業(yè)，龍頭企業(yè)，董事長因為職務侵占，被上海這邊刑事拘留了。當時呢，我去給檢察官進行溝通的時候，我說這完全是企業(yè)內部的一個權斗，而且這個權斗已經(jīng)經(jīng)18年。最后斗到現(xiàn)在，就斗成了一個刑事案件。我和檢察機關溝通，最后檢察機關是做了不捕的決定，現(xiàn)在案子人已經(jīng)出去了，過年前一天把人放出去了。

可能因為這個案子效果特別好，別人又介紹了另外一個案子，簡直是一模一樣的案子，也是企業(yè)內部權斗，上市了以后不斷的去增發(fā)增發(fā)股份，把董事長手上50%的股份稀釋，最后通過董事會把他踢出局。在踢出局之前，董事長采取了一系列的手段，給他的上市公司新設了一些債權，而且去提交法院進行仲裁，通過仲裁他希望能夠把這部分債權弄到他自己實控的公司。這兩個案件性質簡直是一模一樣，都是企業(yè)的內部權斗，目的都是要把董事長踢出局。只是在這個案件里，我這邊是控告人。

等到我做控告人的時候，這個董事長當時已經(jīng)逃到海外了。這個案件最后我們也贏了，刑事立案，對他進行了上網(wǎng)追逃，還進了紅通。

所以，我們的刑事司法政策。它是能決定我們的案件走向的。我做檢察官的時候，我實實在在的感受到了刑事司法政策確確實實的指導著我們每一個案件的辦理，它甚至比我們的法律要更加剛性。

刑事司法政策是怎么樣通過哪一些手法最終使得最基層的辦案人員按照它的意志來執(zhí)行的呢？

第一個，一個政策出臺后，一定有相關的辦案指引。比如最高檢最高法，它提出了少捕慎押慎訴政策，那么在省級層面，就會對輕罪案件依法從寬出相關的指導意見。在市級層面，就會出一個量刑指導，分罪名去規(guī)定什么罪可以不捕，什么罪可以不訴，什么罪應該從輕，具體的數(shù)額等等。那么到區(qū)級的時候，公檢法就會進行聯(lián)席會議，會簽一些內部文件，統(tǒng)一認識，消除分歧，標準一致。

第二個，就是指標體系，就是考核。我舉個例子，當國家層面提出要求提高辦案效率，在省級就會提出縮短審限，在市級呢，他就會把我們的兩退三延進行考評，你每多延一次，或者多退一次呢，就給你加1分，分數(shù)越多，你這個案子的辦案效率就會被認為低。到了區(qū)級呢，他往往就是不允許承辦人退，不允許承辦人延，把這個分數(shù)控制到最低。

我們判斷一個政策，到底打算給它落實成什么樣？是一般落實，還是剛性落實？其中有一個很重要的東西，我們稱之為競爭性指標。競爭性指標就是這個指標它沒有最高線，越高越好，到 100% 是最好，這種叫做競爭性指標，就是讓各個地方進行競爭。

我舉個例子，當我們國家想要大力去推廣認罪認罰從寬制度的時候，那么到了省級層面，就會提出認罪認罰適用率這樣一個指標。到市級層面就會要求適用率不得低于70%。這樣一個指標，會讓各區(qū)進行競爭。到了區(qū)級，他們就會不斷的去卷這個指標，越卷越高，越卷越高，最后認罪認罰能達到100%。

當你想知道一個刑事司法政策，它到底是一個剛性的，還是一個軟性的，還是純粹一個口號性的，其實可以通過這幾個方式來進行判斷：到底有沒有具體落實的相關規(guī)定？有沒有相關的考核？考核有沒有競爭性指標？有沒有和承辦人的個人的前途綁定。這樣我們其實能夠判斷出大部分刑事司法政策，它到底是一個剛性的、軟性的，還是一個口號式的。

其實我們的刑事司法政策，它也是不斷進行調整的。所以這也需要我們不斷對此進行觀察，觀察的目的是干什么呢？就是針對我們現(xiàn)在手頭上所拿到的案件，采取相應的刑事辯護的策略。

比如，如果我們要在刑事司法政策想要提高效率、壓縮審限的時候。我們去不斷的去談退贓的事，不斷的去壓審限；或者在上層想要推追贓挽損的時候，我們不斷的想用認罪認罰來換取少退贓；或者想在他使勁推認罪認罰適用率的時候，我們不認罪。那么在這個情況下，我們就會覺得辦案的難度可能是翻好多倍的。

除了刑事司法政策以外，其實還有好多案外的其他的因素，也在影響著涉企案件的走向。

比如一個企業(yè)本身的影響力。它也影響著案件的走向。一個國企和一個民企，同樣的是涉企案件，它最終案件的走向可能是不一樣的，它的影響力是不同的。很多時候國企和民企出現(xiàn)了問題以后，處理方式是不同的。比如說一個國企，它如果出現(xiàn)了職務犯罪，第一時間它會做切割，甚至會表態(tài)絕對尊重的決定。但是民企呢，我們會發(fā)現(xiàn)它不僅無法做到第一時間的切割，反而內部形成了很多的派別。

宣講人感言

刑事司法政策，實際上的的確確地在指導司法辦案，甚至成為一種隱形法。

中央和最高政法機關出臺了一系列有關企業(yè)的刑事司法政策，提煉出來就是八個字“既要嚴管，又要厚愛。”但是很多時候，在具體某一件案件中，我們很難判斷司法機關到底對這家企業(yè)是打算嚴管還是厚愛。我們想對案件基本面有個判斷，就得知道是什么決定著涉企案件的走向，為什么它能決定。而最終我們應對案件的決策，應該與操控它走向的原因正相關。

捕訴一體機制下涉企職務犯罪的辯護策略

北京瀛和（鄭州）律師事務所管委會主任林東

本次刑辯論壇的主題，涉企職務犯罪，確實有著極強的現(xiàn)實意義。人民名義里面那句很火的話，“中國的企業(yè)家，不是在監(jiān)獄里，就是在走向監(jiān)獄的路上。”正折射出企業(yè)家對法律風險的普遍焦慮與困境。

針對越來越多的企業(yè)家面對“牢獄之災”，我們國家一直在強調持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，大力保護民營企業(yè)的合法權益。從司法程序上看，審查逮捕作為刑事訴訟羈押措施的關鍵階段，直接決定著企業(yè)家的人身自由、企業(yè)能否正常經(jīng)營。那么，如何在批捕環(huán)節(jié)平衡打擊犯罪與企業(yè)保護，是我們司法辦案人員，包括我們辯護律師都應積極應對的現(xiàn)實課題。

首先，我們看到，目前在刑事案件中，檢察機關的重要性是越來越突出。我認為，已經(jīng)超過90年代，我在檢察院上班時的那個時候了。例如在重大案件、職務犯罪案件中，在偵查階段，檢察機關就已經(jīng)提前介入了，而在隨后的批捕程序以及審查起訴，現(xiàn)在是捕訴一體，批捕起訴都是同一位主辦檢察官。同時，針對后續(xù)的審判階段，現(xiàn)在檢察院還有認罪認罰、有量刑建議的辦案機制。此外，這兩年也已經(jīng)成立了檢察偵查部，就是查辦司法工作人員利用職權犯罪的，在我們河南檢察系統(tǒng)是檢察11部，并且這個11部偵查工作已經(jīng)開展的很有力度了，因為僅我們律師團隊，這兩年就已經(jīng)接受委托了多起司法工作人員徇私枉法等自偵案件的辯護委托了。

綜上，2018年后施行的捕訴一體、認罪認罰、量刑建議，檢察偵查，在這些機制下，檢察機關在刑事案件的作用和影響，可以說，已經(jīng)超過了2018年轉隸之前的情況了。

其次，在捕訴一體模式下，批捕決定直接影響后續(xù)司法走向。一旦批準逮捕，后面的糾錯途徑將更加受限。鑒于目前狀況，現(xiàn)在大量辯護工作要前置了，不能像過去刑事辯護時，再過于依靠審判環(huán)節(jié)的作用了。例如在普通刑事案件，對于公安機關所偵辦的有關職務犯罪案件，像職務侵占罪。以前檢察系統(tǒng)的批捕、公訴在內部，是分設的兩個不同部門。我在檢察院上班時，即使案件是在我們本院批捕部門，已經(jīng)批捕過了；但后面到了我們所在的公訴部門時，我們在合議案件時，仍會提出不同的問題，甚至否定前面批捕科室的意見。

我們看到，最高檢也在逐漸推動問題的解決，再2021年通過了《檢察院羈押聽證辦法》，今年6月，又同時發(fā)布了《審查逮捕質效標準》和《審查起訴質效標準》。對審查批捕標準做了重大更新。以前是“只要可能判刑就先抓”，現(xiàn)在是“先看有沒有必要抓”。嚴禁“以捕代偵”，用逮捕來代替?zhèn)刹椤?/p>

所以，在目前辯護環(huán)境下，審查批捕是辯護律師實現(xiàn)及時有效辯護的關鍵階段。在檢察機關作出批捕決定前，辯護律師要充分利用此黃金救援期，積極運用批捕聽證程序所提供的程序空間。在接受委托后，不僅要及時會見，了解案情事實疑點和辯護空間；而且要主動聯(lián)系批捕檢察官，提交專業(yè)法律意見，還可以積極申請公開聽證，實現(xiàn)面對面專業(yè)有效地抗辯。

此外，針對監(jiān)委辦的犯罪案件，我認為，監(jiān)委辦的犯罪案件，重點就是依據(jù)《監(jiān)察法實施條例》規(guī)定：申請調取并審查同步錄音錄像。 我認為，主要核查取證合法性、真實性、自愿性；辯護律師應當以同步錄音錄像審查為突破，排查違法取證、還原案件事實。

職務侵占罪辯護的思維和要點

上海瀛東律師事務所律師吳正紅

我們團隊這兩年辦了很多職務犯罪的案件，一類是公職人員的，另外一類是非國家工作人員的職務犯罪。今天我將結合自己所辦的案例，來跟大家談一談職務侵占罪的辯護思維和實務要點。

有的案子，可能會對犯罪行為進行拆分，拆分之后可能就會產(chǎn)生數(shù)罪情況。有些罪名從法條上來看，似乎界限很明晰，但是一旦落實到企業(yè)的實際經(jīng)營當中，事實一復雜，可能就會產(chǎn)生定性的爭議。很多案子，只定性一個個罪的話，不論是職務侵占罪也好，還是說非公受賄也好，即使金額達到比較高的一個標準，我們實務當中也可以比較大的一個機會去爭取到緩刑，甚至是不起訴。但是一旦案子進行了拆分，認定為兩個罪，很多地方是排除緩刑適用的。

我們辦了一個是這樣的案子，一家外資公司的一個銷售總監(jiān)。這個銷售總監(jiān)當時入職這個部門的時候呢，這個部門的全年營收只有3000多萬，部門是虧損狀態(tài)。案發(fā)的時候，這個部門的營收達到了將近1個億，翻了三番。他在接手這個部門之后呢，他采取了一個叫放水養(yǎng)魚的思路。因為這個公司呢，是有直銷和經(jīng)銷兩種經(jīng)營模式的。他就把公司的部分的直銷客戶轉化為經(jīng)銷客戶，在有一些交易當中引入中間經(jīng)銷商，給這些中間經(jīng)銷商的部分合理的利潤，來鼓勵這些經(jīng)銷商來擴大市場，以此來提升公司的整體業(yè)績。

辦案單位是這么認定的：說你增加中間經(jīng)銷商，那實際上就是虛增交易環(huán)節(jié)啊，由此導致公司的直營客戶的利潤是損失的，由此認定了職務侵占。從客觀上來看，很多案子加入中間經(jīng)銷商。大家私分差價，這樣的一個情況定性為職務侵占，我們認為是沒有問題的。但是這個案子的點在于，職務侵占是要求主觀上要有非法占有的故意，客觀上對公司的財產(chǎn)造成損失。所以，我們的辯護觀點是，增加中間經(jīng)銷商并不是要侵占公司的財產(chǎn)，而是以渠道擴容的方式來增加公司的整體營收。公司在他的帶領下實現(xiàn)了將近一個億的一個營收，這與指控他損害了公司的利益是相悖的。前面增加中間經(jīng)銷商是一個正常的商業(yè)決策，后面收取經(jīng)銷商財物，符合非公受賄的構成要件。再結合其他情況，由此避免了侵占和受賄數(shù)罪并罰。

很多案子在報捕、審查起訴階段，跟檢察機關可以進行有效溝通。我們手上正在辦的一個案子就是這樣，公安立案立的是職務侵占，但我們覺得符合對非國家工作人員行賄的構成要件，定性存在爭議。在檢察院階段，我們主動去找檢察官溝通法律適用方面的問題，最終檢察官也覺得這個案子定對非國家工作人員行賄更適宜。那么在此基礎上，當時是不捕了的。

有些案件是企業(yè)日常經(jīng)營的灰色操作引發(fā)的。銷售崗位會存在這么樣的一個現(xiàn)象，銷售員工可能從經(jīng)銷商或者可能從公司通過報銷或者是供應商那邊拿到錢，名義上好像是歸自己個人支配了，但實際上這個錢很多是用于公司的市場拓展。我們辦的一個案子就是這樣的。這個企業(yè)為了避免直接行賄的一個風險，他找了一個第三方過橋單位，簽訂了一個虛假的傭金合同，企業(yè)就把錢打到這個第三方過橋單位了，再由這個公司的銷售負責人把錢取出來，用來給回扣，包括送禮品。實際上這個企業(yè)和第三方過橋單位之間是沒有真實的交易往來的。如果說我的當事人說這個錢我都拿了，拿了用來行賄了，那可能會因為單位行賄的直接責任人員也構成犯罪。如果我說我這個錢，我沒有相關的證據(jù)來證明我這個錢拿出來之后都是用于公司了，那很有可能辦案單位就會推定你具有非法占有故意，認定你構成職務侵占。這類案子當時我們是針對銷售崗位的一個特性來，主要針對他是不是具有非法占目的這個核心點去來論證的。因為銷售崗實際上是非常靈活的，很多企業(yè)的市場費用是放在一個池子里的，不是說我這個項目一定是多少錢，那個項目一定是多少錢，都是由相關的銷售人員根據(jù)這個企業(yè)的實際情況來靈活調配的。企業(yè)對于銷售它的考核的一個點就是你的業(yè)績有沒有完成？你完成了多少？有沒有超過？不會是說我對這個銷售的每一筆費用，一定要按照某個標準。我們拿出證據(jù)，證明這個錢不是說當事人自己私拿了，而是用于公司的市場拓展。但是辦案單位他就一直強調，你這個錢不管是銷售分傭也好，還是傭金也好，是專款專用的。那么實際上這一點可以反向論證，你說專款專用，那這個公司必然會有相關的資金監(jiān)管的一個制度，對吧？但是這個公司實際上是長期默認這種方式的，這個錢都放在這個銷售負責人，由他怎么調配怎么調配，從來沒有任何的審核，也沒有任何的監(jiān)管。而且我們也提供了相關的一個郵件材料來證明公司的領導層實際上都是知道的，而且是認可的。你不能用事后的合規(guī)方面的一個要求，來推銷售人員之前具有侵占的故意。

股東互訴，產(chǎn)生的案子，在公安立案之前，也就是初查階段，是最好的出罪時期。我們的當事人的這個公司是一家做人工培育鉆石的一個公司，我們的當事人是負責技術的。公司初創(chuàng)的時候，簽署過協(xié)議，每生產(chǎn)好一批培育鉆，一部分所有權是歸我的當事人的。他就定期的，每生產(chǎn)一批就拿走，拿走的比例都是固定的。公司發(fā)展的很好，這一行利潤巨大，所以股東之間因為利益發(fā)生矛盾，對方就去公安報案了，說我的當事人把公司的財物拿走了。

公安立案之前，我們律師介入都是沒有什么身份的。當時我們是跟當事人簽好合同之后，手續(xù)弄好，因為不知道他什么時候會立案，每次當事人去做筆錄，我們就跟著，我們也聯(lián)系公安，以朋友身份介入。我們當時把之前他們簽訂的書面協(xié)議給到公安機關，來說明實際上這個都是大家商量好的，拿走有合法依據(jù)。其次，我們也找公司的相關員工做了筆錄，讓他們作證，證明我們不是說下班之后偷偷摸摸的拿，潛到工廠里面去拿，我們都是光明正大的，只要生產(chǎn)出來了就按照固定的比例拿走，員工都知道，這些股東也都知道，從沒有提出異議。這些說明，我們不是秘密地去侵占去竊取。

最后，我們也跟公安機關說，不要以刑事手段來介入經(jīng)濟糾紛。這個案子到最后公安機關撤案了。

宣講人感言

圍繞企業(yè)高發(fā)的職務侵占罪，結合親辦案例，我梳理了四類職務侵占高發(fā)情景的辯護路徑。

第一，區(qū)分罪名，避免數(shù)罪并罰。實務中，職務侵占罪易與非國家工作人員受賄罪混淆。

第二，對比輕重罪名，選定最優(yōu)辯護方向。部分案件同時符合職務侵占、對非國家工作人員行賄構成要件，需提前測算不同罪名、主從犯、單位 / 個人犯罪的量刑差距。某案件涉案金額兩百余萬案件，若定職務侵占可認定從犯，而定行賄罪則為主犯，但結合企業(yè)后續(xù)經(jīng)營資質、招投標需求綜合研判后，溝通變更定性為行賄，最終實現(xiàn)不捕。

第三，針對企業(yè)灰色經(jīng)營資金的問題，緊緊圍繞否定非法占有目的這一核心。

第四，化解股東互訴導致的刑事問題，在公安立案前也即初查階段實際上是實現(xiàn)出罪的最好時機。

如何區(qū)分“預期收益型”受賄和“投資入股型”受賄

北京乾成律師事務所高級合伙人張焱南

預期收益型受賄是最新司法解釋的一個亮點。我以前辦過一個投資入股型的受賄。那個受賄是一個主管煤礦的一個領導，收了大概有50萬的干股，后來收益大概有上千萬，最后還是按照2007年的司法解釋，按照只要是登記的，就按照當時干股的數(shù)額，后期的按照資息來進行處理的。但是這一次的司法解釋對這個事進行了一個很大的變化，我覺得我們有必要進行深入的研究。

第一個是受賄數(shù)額該如何認定，到底是行受賄行為時的數(shù)額定，還是以案發(fā)時的行為定？這個其實是一個很簡單一個道理啊，就是肯定是要以行受賄的行為時的數(shù)額來定。舉個例子，第十一條也明確規(guī)定了，一般按照行為時的數(shù)額來定。一直以來我們歷次的司法解釋相關文件意見都秉持這么一個觀點，犯罪要主客觀相統(tǒng)一，只有行為時我們認識到數(shù)額是多少，才能夠更準確的評價。

有沒有哪一種情況是調查時候為準呢？這就是這一次司法解釋的一個突破。這次司法解釋第十一條規(guī)定了以收受股票、股權的預期收益作為賄賂形式的，按照查處時、立案時的金額來定。舉個例子，收受了上市公司上市之前的干股，如果上市之后，把這個股票拋了，賺的錢也都算受賄數(shù)額。如果沒有拋，那個時候溢價差價也算犯罪數(shù)額。這是對以前的司法解釋以及長期以來的學術界通說觀點的顛覆和突破。

舉個例子啊。中紀委官網(wǎng)上的例子。企業(yè)家每年都給官員送一些現(xiàn)金，送點禮，后來覺得這樣每年送禮其實風險還挺高的，耍個小心思吧。我這有個公司啊，擬上市的公司，如果上市之后，原始股能翻三五倍，你現(xiàn)在花點錢不要緊，將來上市之后你可以套現(xiàn)，賺更多。前期股票呢，你也是真金白銀掏錢買了的原始股。但是呢，原始股不是任何一個人都有資格買的，一般都是創(chuàng)始股東啊，創(chuàng)始員工啊，才有可能買。有些當時就 A 輪、 B 輪，他們投的那些人才能買，一般人是買不進去的。讓他買，買完之后真上市之后，他們持股平臺減持，他就進行套現(xiàn)，套現(xiàn)之后賺了這么多錢。

要是按照以前的司法解釋，那么前期原始股他是掏了錢買的，還進行了登記的，那他肯定是不構成犯罪的。是吧？不構成犯罪的。現(xiàn)在就認定為犯罪了。因為雙方其實他們對權利的對價是進行了明確的合意的，說清楚了，這玩意能賺錢，能翻倍，你現(xiàn)在掏這點錢不算什么，將來的話你能賺更多的錢，對未來的預期收益是有明確的一個約定的。

再看第二個高檢院的一個例子，這個例子也是，說了將來上市后有收益，這個收益呢還給他說了，你放心，你不承擔任何風險，這就好像我們去投資簽對賭一樣，是吧？前期你投了錢，放心吧，如果將來上市失敗，或者說如果將來沒有收益了，錢原封不動的退給你，你是保底的。你是沒有風險的。這也是這種投資收益型受賄的一個比較重要的一個特點。

非上市公司股權的預期收益呢？。非上市公司老板給一個官員10%的股份，登記在別人名下，過了一段時間之后，也賺錢了，進行了分紅，大概600多萬。分紅的部分、增值的部分都記作了這個人的犯罪數(shù)額。因為收這個錢之前啊，他們雙方是進行過商量的，哎，覺得這公司效益挺好，將來能賺錢，就把它當做預期收益型受賄，而且還掛在官網(wǎng)上，作為一個案例。

如何區(qū)分預期收益型受賄和投資入股型受賄，對于我們律師后期的辯護非常重要。我們可以預想到有預期收收益型受賄之后，會有很多的辦案機關把預期收益都當做犯罪來處理的。不管預期收益多少，我們可以想象到，所以這個的話，我們有這么一套這個界定方法了，以后我們提交辯護意見和干什么，我們就會更加順手一點。

第一個是是否具有高確定性和高收益性，第二個是稀缺性和封閉性，第三是公權力的對價性，再往后就是預期收益的行受賄的合意。

預期收益型受賄絕對不能做無限擴大解釋，稍微有預期收益都給他認定犯罪，肯定不對的，絕對不能做預期收益解釋。

宣講人感言

隨著反腐力度的不斷加大，受賄犯罪也呈現(xiàn)出新型化、隱性化的趨勢。

典型的權錢交易、現(xiàn)金直送等賄賂方式，越來越少，披著投資入股、商業(yè)交易等外衣的隱性腐敗，逐漸增多。如何區(qū)分公職人員投資入股、經(jīng)商辦企業(yè)和預期收益型受賄犯罪，是司法實務的新課題。

此次宣講，主要是詳細拆解預期收益型受賄的五大典型特征，包括：是否具有高確定性和高收益性，是否具有稀缺性和封閉性，是否具有公權力對價性，是否針對預期收益進行賄賂合意，預期收益是否實現(xiàn)。詳細闡述預期收益型受賄和投資入股型受賄司法認定的底層邏輯，幫助大家正確區(qū)分預期收益型受賄和投資入股型受賄。

此次刑辯論壇，干貨滿滿。瀛和律師事務所家事及財富傳承執(zhí)行副主任姚盼作為論壇的主持人之一，會后向“改變de力量”表示：民營企業(yè)家的財富安全，核心底線在刑事風險防控。很多企業(yè)家存在認知誤區(qū)，認為刑事風險離自身很遠，僅將其視為 “違法犯罪才會觸碰的后果”，對商業(yè)往來中常見的回扣、利益輸送、內部舞弊等行為缺乏清晰的法律邊界。本次涉企職務犯罪新司法解釋下調入罪門檻，本質是將不少過往被默認的 “行業(yè)慣例”，正式劃入刑事追責范圍。對家族企業(yè)而言，刑事風險絕非單一經(jīng)營風險 —— 實控人一旦涉案，股權架構、財富隔離安排、家族傳承計劃都會瞬間失效。企業(yè)家絕不能 “出事才想起刑辯律師”，而應將刑事合規(guī)納入日常治理，與專業(yè)刑事律師建立常態(tài)化合作，提前校準商業(yè)行為邊界，把風險化解在萌芽階段。

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