被告人何某，男，漢族，1977年2月出生。因涉嫌販賣淫穢物品罪于2012年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。

辯護(hù)人周興芳，福建名師律師事務(wù)所律師。

檢察院建議對(duì)何某量刑4-6年。

辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

福建名仕律師事務(wù)所依法接受被告人何某之妻龍女士的委托，并征得被告人何某的同意，指派我們作為被告人何某的辯護(hù)人。我們接手本案后，依法會(huì)見了被告人，查閱了卷宗的有關(guān)資料，以及參與今天的庭審，對(duì)本案有了較全面的了解。對(duì)于何某在案件中的案件事實(shí)、從輕情節(jié)以及悔罪態(tài)度等方面提供如下辯護(hù)意見：

一、事實(shí)部分

辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)起訴的基本事實(shí)不持異議，但敬請(qǐng)法庭注意以下事實(shí)：

（一）被告人何某于2012年6月8日販賣光盤的數(shù)量是376張，獲利是620元人民幣。就上述376張光盤中，有一部分屬于淫穢光盤，一部分不屬于淫穢光盤。

（二）2012年6月8日，公安機(jī)關(guān)從被告人何某處繳獲的148張光盤中，有一部分屬于屬于淫穢光盤，一部分也不屬于淫穢光盤。從被告人的行為來說，這屬于犯罪未遂。

對(duì)于從被告人處繳獲的148張光盤，根據(jù)刑法第二十三條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！钡囊?guī)定，確實(shí)是由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。

（三）起訴書中對(duì)被告人何某于2012年5月至6月期間，在倉山區(qū)閩江大橋橋頭擺攤販賣淫穢光盤的指控，只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)予以佐證，尤其是沒有鑒定結(jié)論，其數(shù)額也無法得到充分的證明，其指控不能成立。

（四）被告人何某沒有犯罪前科，系初犯、偶犯

被告人何某系初犯，在本案前從未受過任何處分，被告人之所以走上犯罪道路，與他平時(shí)法律意識(shí)不強(qiáng)和心存僥幸有很大關(guān)系。當(dāng)然，這并不能成為其犯罪的借口，究其犯罪的根源，應(yīng)該說是與其經(jīng)濟(jì)困難、法律意識(shí)淡漠有關(guān)。如果沒有以上因素的促成，被告人可能不會(huì)走上犯罪道路，還會(huì)繼續(xù)成為一個(gè)對(duì)社會(huì)有用的公民。因此，可以說比起那些慣犯或罪大惡極的犯罪分子來講，其主觀惡性并不大。

（五）被告人何某能坦白自己的罪行，自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)

根據(jù)何某的口供和剛才的庭審，被告人何某確實(shí)有悔罪表現(xiàn)，認(rèn)罪態(tài)度好的情節(jié)。從庭審的證據(jù)可以看出，從整個(gè)案件的偵查到審查起訴再到審判，從被告人的口供中可以看出，被告人在案發(fā)后能夠積極主動(dòng)地向司法機(jī)關(guān)交代自己的犯罪行為，說明被告人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己犯下了嚴(yán)重的錯(cuò)誤，有改過自新、重新做人的良好愿望。在看守所羈押期間，被告人服從管理，能積極協(xié)助管理人員開展工作。

（六）從犯罪后果來講，本案沒有造成嚴(yán)重的社會(huì)影響，社會(huì)的危害沒有想象中那么嚴(yán)重

淫穢物品的購(gòu)買者都是成年人，對(duì)于成年人自己觀賞淫穢物品在法律上既不是違法，也不是犯罪。被告人販賣淫穢物品，傳播的對(duì)象是特定的，與傳播對(duì)象不特定的比如網(wǎng)上傳播、通過影像廳傳播等具有較多受眾面的傳播方式相比，其社會(huì)危害性顯然沒有那么大，目前也沒有證據(jù)表明其有對(duì)他人的生命健康及人身權(quán)利構(gòu)成危害。

最后，從本案犯罪的牟利所得來看，被告人販賣淫穢物品牟利的違法所得數(shù)額微小。從相關(guān)證據(jù)來看，被告人違法所得不過600來元。

綜上，從本案的事實(shí)來說，有證據(jù)證明被告人販賣淫穢光盤的數(shù)量為376張，違法所得為620元人民幣。對(duì)于其他數(shù)量，只能根據(jù)《刑事訴訟法》第四十六條“對(duì)一切案件的判決都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”的規(guī)定，不能認(rèn)定被告人實(shí)施了其他販賣淫穢物品的行為。

二、適用法律和量刑部分

（一）對(duì)于被告人何某存放148張光盤（其中有一部分不是淫穢光盤）的行為，屬于犯罪未遂，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30—50%。

根據(jù)《福建省高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則〉》三、8（2）的規(guī)定，對(duì)于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實(shí)行程序、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑。對(duì)于未造成后果的，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的30—50%。

（二）被告人主動(dòng)認(rèn)罪，且當(dāng)庭也認(rèn)罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下

根據(jù)《福建省高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則〉》二、15的規(guī)定，對(duì)于當(dāng)庭認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下；依據(jù)二○○三年三月十四日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）第九條：“人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰?！?/p>

（三）被告人及其家屬愿意在力所能及的前提下退贓和繳納罰金，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下

根據(jù)《福建省高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則〉》二、16（1）的規(guī)定，全部退贓退賠的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。

（四）建議對(duì)何某判處三年以下有期徒刑或者拘役，并對(duì)何某適用緩刑

根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定：“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑”。被告人何某具有從輕或者減輕處罰的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，又不會(huì)有危害社會(huì)的可能性，符合緩刑條件，建議法庭綜合本案事實(shí)情況，依法予以考慮適用緩刑。

綜上所述，鑒于被告人何某認(rèn)罪態(tài)度好、又系初犯、主觀惡性不大、又不會(huì)有危害社會(huì)的可能性，同時(shí)，也為了挽救一個(gè)迷途知返的公民，真正落實(shí)“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的政策，真正體現(xiàn)“懲罰與教育相結(jié)合”的原則，給被告人一個(gè)改過自新、重新做人的機(jī)會(huì)，敬請(qǐng)合議庭對(duì)其從輕和減輕處罰，并適用緩刑。

以上辯護(hù)意見懇請(qǐng)合議庭予以充分考慮。

三、最終判決

2012年12月6日，福州市某某區(qū)人民法院作出判決：

本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人何某犯罪情節(jié)嚴(yán)重，證據(jù)不足，不予采納。被告人何某身上的淫穢光盤140張，尚未被公安機(jī)關(guān)查獲，系犯罪未遂，依法給予從輕處罰。辯護(hù)人對(duì)被告人認(rèn)罪態(tài)度的辯護(hù)意見有理，予以采納。判決如下：

被告人何某犯販賣淫穢物品罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金5000元。