作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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疑問1：張三的行為，是否屬于詐騙犯罪？

疑問2：A平臺是否屬于傳銷犯罪平臺？

疑問3：張三的行為，是否涉嫌非法經營罪？

張三介紹李四投資某外匯投資A平臺，張三作為推薦者，可以從自己和被推薦的人的投資額度中獲得8%的返傭，張三后推薦自己的朋友李四投資，李四作為張三的下線投資者，可以獲得5%的返傭（即平臺給李四投資的5%給張三，李四獲得3%）。張三并未將自己獲得5%返利的情況告知李四。

后李四經過詢問平臺客服，獲知這一情況，因此，李四找張三索要5%的返傭金額。

疑問1：張三的行為，是否屬于詐騙犯罪？

從詐騙罪的犯罪構成角度而言，需要行為人采用虛構事實，隱瞞真相的手段，以非法占有為目的，騙取他人財物的行為。

從李四的角度來看，張三的確采取的隱瞞真相的手段，具體為隱瞞了將李四作為自己下線，自己可以拿到平臺5%返傭的事實，如果張三不隱瞞該真相，李四可以自由選擇不成為張三的下線，比如重新注冊獨立賬戶直接拿到8%的返傭。因此，李四認為自己有5%的經濟利益損失，從而受騙，因為他認為張三的行為屬于詐騙罪。

但是，從刑法詐騙罪的犯罪構成角度而言，張三的行為不能構成詐騙罪。

在客觀行為上，張三的確采用了隱瞞真相的方法，但是，其行為無法構成騙取他人財物。因為張三推薦李四后，是根據平臺規則，獲得下線人員李四的投資額5%返傭，該5%的返傭，本身就是平臺支付的，并非李四的財物，李四作為張三的下線人員，本身就只能獲得3%的返傭比例。因此，張三的行為，并不構成對李四個人財產的侵犯，不具有非法占有目的。

此外，張三推薦李四投資該平臺的項目，其并沒有虛構或者隱瞞平臺是真實投資平臺的核心事實，李四在平臺的投資活動本身并沒有受騙，本金的入金和收益的出金本身都是根據平臺規則進行，李四的投資核心行為本身沒有被欺騙，張三也沒有在此關鍵問題上進行虛構事實和隱瞞真相。

因此，張三無法構成詐騙罪。

疑問2：A平臺是否屬于傳銷犯罪平臺？

從模式描述上看，A平臺為張三和李四提供返傭，而且還根據推薦關系，給予推薦者張三以獎勵，如果李四也發展了王五，李四可以獲得推薦返利（張三不能獲得推薦王五的返利），以此類推。

根據2013年最高法最高檢公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，組織領導傳銷活動罪具有“以推銷商品、提供服務等經營活動為名收取入門費”“層級化金字塔結構”“按人頭計算返利計酬”“騙取財物為目的”等核心特點。（原文為：以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。）

所謂的入門費問題，有個前提條件就是以“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”，即所謂的商品，服務，商業模式等等，都只是一個虛假的幌子，不存在真實的營業實體。

而入門費本身就是假借著這種名義，讓他人繳納一定費用后獲得發展他人拿到返利的資格費用。

而從本案舉例來看，A平臺是否屬于假借外匯投資平臺的名義，收取傳銷參與人入門費的犯罪團伙？從案情的描述上來看，張三李四的確真實的開展了外匯投資活動，如果平臺是真實的對接海外外匯投資的平臺，投資者本金在扣除手續費后都進行了相關保證金交易，就不能判定其屬于虛假的名義收取費用的平臺。

其次，觀察該案例的層級人數問題，從外觀特征上來看，其返利層級只有一級，也就是只有直接推薦返利，沒有間接推薦返利，很多人認為此種不屬于傳銷。筆者也持同意觀點。但是目前的司法實踐中，一旦涉及到刑事案件，部分地方的辦案機關依然會認定此種屬于傳銷的層級模式，因為辦案機關考慮的，更多的是組織層級問題，而不是返利層級問題，即在辦案機關的眼中，a平臺，張三，李四，王五等等雖然只有直接返利關系，但是各個人員也組成了一個單層級返利的組織結構。結合《禁止傳銷條例》的規定，這類模式，會涉及團隊計酬式傳銷的定性，即傳銷的行政違法，是否涉及刑法中的組織領導傳銷活動罪，還需要結合其他特征研究。

組織領導傳銷活動罪的另一個特征，即“直接或間接以人頭計酬”，即直接根據發展人員的數量確定推薦者或者上線人員獲得的返利金額，比如人民法院案例庫的《危某某組織、領導傳銷活動案》（編號：2023-05-1-168-001），該案就屬于非常典型的“下線發展越多，提成越多”的按人頭數量計酬模式。

但是本案中，張三獲得的發展收益，是在李四投資之后，投資金額也是根據李四投資的金額按比例提成，該種模式，不能構成直接的按人頭計酬模式。當然，也有法理不通者會認為，這種就屬于一種間接按人頭計酬，因為張三發展的人越多，理論上投資的人就越多，因此就屬于一種間接關系。這種認定認定思路，就屬于一種典型的違法的擴大化解釋，強行解釋，屬于一種強盜邏輯的定罪思路，所謂的間接聯系，一般是指根據人頭數量，通過復雜的公式計算得出返利金額。

從返利來源上看來看，本案例也不符合傳銷犯罪的特征。

傳銷犯罪組織的返利來源，都是來源于傳銷參與者繳納的入門費或者投資費用，這里的前提是平臺本身不提供相關服務或者商品是，屬于一種沒有真實經營的資金盤，而如果是真實的外匯投資平臺，本金進入外匯保證金交易市場，平臺一般是作為經紀商或者代理商入場收取其手續費，該手續費是平臺自己的收入，即手續費或者傭金，其將自己的收入一部分用于返給客戶，稱為“返傭”，此時，其返利來源就不是繳納的入門費，而是平臺收取的自身的收益和利潤。因此，該模式不符合傳銷犯罪的模式。

疑問3：張三的行為，是否涉嫌非法經營罪？

平臺A的外匯保證金交易業務，其本質是期貨交易，若平臺A的此項業務并未取得相關監管平臺的批準，則構成期貨類非法經營罪。

在實踐中，部分辦案機關會認為張三此類代理商也會構成非法組織期貨業務，并且從代理商發展客戶的行為與平臺的行為相互獨立，不屬于從犯。

例如(2018)浙0603刑初805號刑事判決中，田某和胡某某作為涉案平臺的代理商，獲得下線返傭，被認定為構成非法組織期貨業務，構成非法經營罪。

再如，在(2019)浙0127刑初160號刑事判決中，法院認為“王某某和葉某某雖與平臺為上下線代理關系，但業務發展、返傭均相互獨立，應予以分開評價，故不宜區分主從犯。”

但是，是否是所有代理商都構成犯罪？這里面是否有一個代理人數上的界限？

答案是否定的，既然將代理行為與平臺的行為分開來看，代理商要構成非法經營罪，其行為也要符合非法經營罪的構成要件，即行為要能夠被評價為經營行為。

在上述實踐兩個案例中，作為被告的代理商下面有多個客戶，王某某和葉某某獲得的返傭達到160多萬。行為人可以從代理行為中獲得相當可觀的收益，那么其代理行為可以被評價為經營行為。但是本文中的張三，加入平臺的目的是自己投資獲利，而不是更多拉攏客戶通過返傭獲利，其只有一個客戶，還是朋友李四，并且其獲得的返傭數額并不多，此種代理行為不能評價為經營行為。

在實踐中，即使張三被抓，到了審查起訴階段也極有可能會因為情節輕微而不被起訴，例如淮檢刑不訴〔2022〕15號，再如鹿檢刑不訴〔2021〕20225號。

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